Cass. pen., 3 maggio 2019, n. 18577 (Est. Bassi)

Massima

1) La collusione, rilevante ai fini dell’integrazione del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353 bis cod. pen., va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte.

2) La nozione di “utilità”, contemplata dall’art. 319 cod. pen. include qualunque bene o prestazione che possa rappresentare un vantaggio materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, per il pubblico ufficiale, a nulla rilevando che venga corrisposto a distanza di tempo dall’accordo corruttivo. Se ne inferisce che, nel concetto di utilità di cui alla norma incriminatrice de qua possono rientrare anche benefici del tutto leciti, che vengono ad assumere rilevanza nel momento in cui costituiscono controprestazione rispetto al “favore” assicurato dal pubblico funzionario al privato sulla base dell’ovvio rilievo che una retribuzione per il compimento di un atto in violazione dei doveri d’ufficio non può mai essere “dovuta”.

Ricognizione

Con la sentenza in epigrafe i giudici della Nomofilachia annullano un’ordinanza cautelare che aveva ravvisato gravi indizi di colpevolezza per i reati previsti e punti dagli artt. 353 bis e 319 c.p., evidenziando come il giudice della cautela non avesse motivato adeguatamente il provvedimento cautelare, così illustrando, di fatto, gli statuti essenziali dei delitti in esame.

I giudici della Corte Suprema anzitutto premettono che il delitto previsto dall’art. 353-bis c.p. punisce le condotte – alternative – della “violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti” tese ad alterare il procedimento amministrativo di scelta del contraente da parte della P.A.

L’incriminazione è volta a garantire la trasparenza e la correttezza del procedimento amministrativo assicurando, in via indiretta, protezione anche alla libera concorrenza nelle procedure di affidamento delle gare pubbliche.

In ossequio alla consolidata lezione ermeneutica della Corte regolatrice, la condotta sanzionata di turbamento si verifica quando il normale svolgimento della gara sia alterato attraverso l’impiego dei mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice.

In particolare, la “collusione” va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il “mezzo fraudolento” consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l’evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie prevista dall’art. 353 c.p. si qualifica come reato di pericolo.

Giova ancora rimarcare come il delitto richieda il dolo specifico, id est la coscienza e volontà dell’agente di alterare l’iter amministrativo, allo scopo di influenzare la scelta del contraente. La prova di tale finalità illecita dovrà, in particolare, essere attentamente acquisita nei casi in cui la materialità del delitto consista in mere anomalie procedimentali, dovendo – in detta ipotesi – essere puntualmente comprovato che la deviazione dagli ordinari binari dell’iter amministrativo sia dovuta al fine specifico di avvantaggiare un determinato offerente.

Con riferimento alla nozione di utilità nel delitto di corruzione ex art. 319 c.p. secondo un principio di diritto ormai acquisito, la Corte evidenzia che essa è ampia ed abbraccia qualunque bene o prestazione che può rappresentare un vantaggio materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, per il p.u., a nulla rilevando che venga corrisposto a distanza di tempo dall’accordo corruttivo

Se ne inferisce che, nel concetto di “utilità” di cui all’art. 319 c.p., possono rientrare anche benefici del tutto leciti (potendo essere neutra sul piano penale anche la dazione di una somma di denaro) e che nondimeno vengono ad assumere rilevanza penale nel momento in cui si inseriscano nell’ambito di una relazione sinallagmatica, di tipo finalistico-strumentale ovvero causale, rispetto all’esercizio dei poteri o della funzione ovvero al compimento dell’atto contrario ai doveri d’ufficio. L'”utilità” non è dunque di per sé illecita (o, almeno, può non esserlo), ma viene a colorarsi di illegalità nel momento in cui costituisca controprestazione rispetto al “favore” assicurato dal pubblico funzionario al privato sulla base dell’ovvio rilievo che una retribuzione per il compimento di un atto in violazione dei doveri d’ufficio non può mai essere “dovuta”.

Ne discende che l’accertamento giudiziale non deve incentrarsi sull’analisi dell’essenza o sull’oggetto dell'”utilità”, ma deve mettere a fuoco la relazione che lega detta prestazione all’operato del pubblico ufficiale.

Conclusivamente, la Corte di Cassazione, nell’annullare l’ordinanza impugnata con rinvio al Collegio della cautela, chiarisce che quest’ultimo dovrà in primo luogo verificare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al contestato accordo collusivo teso a condizionare la scelta del contraente della gara in ordine al delitto di cui all’art. 353-bis c.p. e, ove ritenuto integrato il requisito ex art. 273 c.p.p. in relazione a detto delitto, dovrà appurare l’esistenza di una relazione diretta fra l’interessamento del privato e tale aggiudicazione, rilevanti ai fini della corruzione ex art. 319 c.p.

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