Cons. St., Sez. V, 3 ottobre 2017, n. 4614 (est. Fantini)

 

Massima:

 

L’ordinamento in generale in realtà non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica Amministrazione, e neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione). L’Amministrazione appellante aggiunge che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei professionisti è qui -necessariamente- avvenuta con la sola esclusione dell’elemento prezzo (pari a zero in tutte le offerte), che rappresenta il parametro proprio dell’offerta economica.

 

Ricognizione:

Il Consiglio di Stato si interroga circa la possibilità per la PA di stipulare con un privato un contratto gratuito avente ad oggetto la prestazione di servizi (nel caso di specie un contratto di appalto). Dunque, ci si colloca nell’area dei contratti passivi (comportanti per l’Amministrazione una spesa), che si contrappongono ai contratti attivi (comportanti per l’Amministrazione un’entrata).

Valga notare che l’art. 3 del Codice appalti definisce gli “appalti pubblici” come “contratti a titolo oneroso”, in tal modo allineandosi alla disciplina di matrice comunitaria contenuta nella direttiva 2014/24/UE (considerando 4 e art. 2).

Ciò premesso, occorre osservare che principio fondamentale ricavabile dalla disciplina europea è quello della par condicio tra partecipanti alla gara, che funge da presidio di concorrenzialità e garantisce l’efficienza del mercato. In tale prospettiva, può giustificarsi una lettura dell’espressione “contratti a titolo oneroso” che abbia un significato attenuato rispetto alla nozione interprivatistica e che giustifichi l’ammissibilità di un bando che preveda la presentazione anche di offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa trarre un’utilità economica lecita. Infatti, la gratuità del contratto non è necessariamente sinonimo di scarsa serietà e affidabilità, posto che tale affidabilità ben può essere assicurata da ulteriori vantaggi, indiretti ed economicamente apprezzabili, che il privato consegue in virtù dell’erogazione del servizio all’amministrazione.

In altre parole, la garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto.

Del resto, quanto alla ragione economica del contraente, la giurisprudenza da tempo ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, evidenziando come l’utile finanziario non costituisca, in realtà, un elemento indispensabile dei contratti pubblici (ex plurimis Cons. St., n. 5249/2015).

A ben vedere, l’assunto trova conforto anche nella giurisprudenza europea, laddove sostiene che se si ha riguardo all’obiettivo della direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori, la sua previsione secondo cui «gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso» va interpretata “in modo da assicurare l’effetto utile della direttiva medesima”: infatti per attribuire a un contratto pubblico il carattere di oneroso non è necessario un esborso pecuniario, perché ad analogo rilievo funzionale assolve la realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione secondaria (Corte Giust. UE, C-399/98).

Del resto, non è inconferente rilevare che assume ormai particolare pregnanza nell’ordinamento, evidenziando il rilievo dell’economia dell’immateriale, la pratica dei contratti di sponsorizzazione, che ha per gli stessi contratti pubblici la disciplina generale nell’art. 19 del d.lgs. n. 50 del 2016 e una particolare applicazione nel settore dei beni culturali (art. 120 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42). Invero, tale contratto è per l’amministrazione finanziariamente non oneroso ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, il quale acquisisce il diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica. Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine.

Resta comunque l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte adattando quella ordinaria ed effettuando una valutazione delle offerte prive di un contenuto economico in concreto ed ex ante.

 

Riferimenti normativi: direttive 23-24-25/2014/UE; direttiva 93/37/CEE; D.Lgs. 50/2016; art. 120, D.Lgs. n. 42/2004.

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