di Stefania Bianco, Dottoressa in Giurisprudenza

 

Il sistema penalistico italiano si poggia su alcuni fondamentali principi che ne costituiscono l’architrave giuridica, attraversandolo in modo pieno e completo, in quanto indirizzati a tutti gli operatori del diritto, dal legislatore al giudice. Accanto ai principi formali, costituiti dalla legalità e dai suoi corollari- riserva di legge, determinatezza, precisione, tassatività, divieto di analogia ed irretroattività – trovano spazio anche principi di carattere sostanziale  che spingono parte della dottrina moderna a parlare di una concezione ormai mista di reato, in cui si compendiano e devono compenetrarsi entrambe le categorie summenzionate.

E’ proprio tra i principi sostanziali che si colloca quello di offensività, unitamente a quelli di materialità e di colpevolezza. Il principio di offensività presenta una duplice articolazione, utile ad individuarne la nozione. Esso, infatti, va inteso quale strumento giuridico nelle mani del legislatore, che dovrà qualificare come penalmente rilevanti fatti dotati – quantomeno a livello astratto – di una qualche offensività, e nelle mani del giudice, il quale dovrà punire fatti che, in concreto, presentino una reale potenzialità lesiva o pericolosa per il bene giuridico tutelato.

Si presenta, dunque, quale mezzo idoneo a garantire la selezione dei fatti penalmente rilevanti, posto a tutela dei consociati che hanno diritto a non vedere incriminati meri stati interiori inoffensivi – di qui il collegamento anche in punto di ratio con il principio di materialità.

Mira, altresì, ad evitare la punizione di pure forme di disobbedienza al precetto, tipiche di regimi totalitari, per la creazione di un sistema penale democratico lontano da prospettive teocratiche ed eticizzanti, idonee a costituire denegate forme di colpa d’autore.

L’offensività si atteggia, inoltre, a parametro valutativo di riferimento per l’applicazione della sanzione penale e si correla, in questa ottica, con il principio di proporzionalità della pena rispetto all’offesa, di cui dovrà tener conto sia il legislatore, nella previsione delle cornici edittali di pena, sia il giudice nella sua opera di individualizzazione della sanzione secondo i criteri di cui all’art. 133 c.p..

Di qui si comprende anche la portata del principio enunciato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 105/14 con la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, 4° co. c. p. nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 648, 2° co. c.p. sulla recidiva di cui all’art. 99, 4° co c.p. Tale pronuncia, infatti, risponde proprio all’esigenza di assicurare il rispetto – tra gli altri – del principio di offensività e di proporzionalità nella determinazione della pena. In particolare, dice la Corte, l’offensività va utilizzata quale parametro alla stregua del quale interpretare tutti gli istituti incidenti sulla commisurazione della pena, anche le circostanze. Ed in questo caso la norma dichiarata incostituzionale aveva proprio il difetto di annullare quella previa determinazione legislativa di un differente grado di offensività tra le ipotesi del primo e del secondo comma dell’art. 648 c.p..

Il principio di offensività non è enunciato in un’apposita norma, ma dottrina e giurisprudenza ne hanno rinvenuto un fondamento normativo sia a livello costituzionale che a livello di legge ordinaria.

Sul piano costituzionale, in particolare, si è sostenuto che esso si ricolleghi alla tutela della libertà personale ex art. 13 e all’esigenza che essa sia limitata solo in presenza di un fatto realmente offensivo di beni giuridici costituzionalmente rilevanti; vi è, inoltre, un punto di contatto con l’art. 25, 2° co, che, nell’enunciare il principio di legalità ed irretroattività, parla di “fatto commesso” intendendo, così, secondo alcuni, un fatto che sia materiale ed offensivo; ed, infine, non manca un collegamento con l’art. 27, 3° co., che fa riferimento alla funzione rieducativa della pena, la quale non potrebbe essere assolta ove la sanzione colpisse un fatto non offensivo, in quanto il “reo” la percepirebbe come ingiusta. Non manca, poi, chi, con maggiore sforzo, cerca di ricondurre tale principio al combinato disposto degli artt. 25 e 27 Cost., puntando, dunque, sulla distinzione tra misure di sicurezza, applicabili in caso di pericolosità del soggetto, e pene, comminabili solo in ipotesi di fatti offensivi. Addirittura alcuni chiamano in causa l’art. 21 Cost. che tutela la libertà di pensiero, sottolineando che ogni gesto umano è espressione dell’ampio bagaglio interiore dell’individuo, per cui punire un fatto da questi posto in essere e privo di offensività significa andare ad intaccare la sua sfera di libertà di manifestazione delle proprie idee. In realtà, l’argomento ex art. 21 Cost. è maggiormente indicato nella individuazione del fondamento costituzionale del principio di materialità.

A livello di normazione ordinaria, invece, il suo fondamento viene rinvenuto negli artt. 49, 2°co. e 115 c.p.. Il primo, sancendo la non punibilità de reato impossibile, in cui l’azione è inidonea o l’oggetto è inesistente, pare confermare la necessità di un’offensività in concreto del fatto penalmente rilevante. Allo stesso modo l’art. 115 c.p., impedendo la punibilità dell’accordo a commettere un reato, evidenzia la non punibilità dei meri stati interiori che non assurgono a fatto offensivo.

E’ opportuno sottolineare, inoltre, che il principio di offensività non è stato spesso utilizzato come strumento di controllo delle scelte di politica criminale da parte della Corte Costituzionale che, solo in rari casi, ha dichiarato l’incostituzionalità di certe disposizioni per diretto contrasto con l’offensività ( come avvenuto, ad es., nel caso dell’aggravante di clandestinità ). Sono stati più frequenti i casi in cui esso è stato usato unitamente ad altri principi, come nella succitata sent. 105/14. Ed ancora più diffuse sono state le sentenze interpretative di rigetto con le  quali la Corte Costituzionale ha evidenziato il precipuo ruolo oggi riconosciuto all’offensività ovvero quello di canone ermeneutico rivolto al giudice, chiamato ad effettuare riletture sostanzialistiche delle astratte fattispecie criminose (ciò è accaduto, ad es., per la coltivazione di stupefacenti, in cui, inoltre, anche le Sezioni Unite hanno precisato che la punibilità della condotta è subordinata alla verifica della concreta offensività ovvero dell’effettiva possibilità di ricavare dalla piantina un quantitativo di sostanza dotato di efficacia drogante).

Il principio di offensività, dunque, per molti presenta un rilievo essenziale sotto il profilo della consumazione del reato, per quanto non manchino coloro che aderiscono ad una  tesi opposta, di tipo formalistico, secondo cui la consumazione esula da una valutazione sostanziale di offensività, attestandosi sul momento di verificazione di tutti gli elementi formali chiesti dalla norma incriminatrice.

Un’ applicazione del ruolo del principio di offensività sotto il profilo della consumazione si rinviene, in particolare, nei reati plurioffensivi ovvero quelli posti a presidio di più beni giuridici.

Da un punto di vista classificatorio si distinguono reati necessariamente plurioffensivi e reati eventualmente plurioffensivi. I primi sono quelli nei quali risulta necessaria un’offesa a tutti i beni giuridici tutelati per poter ritenere configurato il reato (es.: rapina); i secondi sono quelli in cui è sufficiente anche la lesione ad uno solo dei beni giuridici protetti (es.: bancarotta).

Anche con riguardo a questi reati si è evidenziata, in numerose ipotesi applicative, la necessità di un’interpretazione sostanzialistica improntata ad un’offensività operante non solo in astratto, ma anche e forse soprattutto, in concreto.

Esempio di tale meccanismo operativo può rinvenirsi nel peculato d’uso ex art. 314, 2° co. Esso viene ricostruito da alcuni come reato necessariamente plurioffensivo, dovendo ledere sia il buon andamento della PA che il patrimonio della stessa o di terzi per considerarsi consumato; altri, invece, lo inquadrano come eventualmente plurioffensivo ( o plurioffensivo alternativo ) potendo ledere o l’uno o l’altro dei beni succitati.

A quest’ultima tesi sembra aver aderito ultimamente la giurisprudenza di legittimità come palesato sia in una pronuncia a Sezioni Unite del 2013 riguardante l’uso del telefono d’ufficio per fini personali, ricondotto proprio dagli ermellini all’ipotesi di peculato d’uso, sia in successivi arresti del 2014. L’elaborazione pretoria, però, non ha mai mancato di evidenziare la necessità di una  verifica in concreto circa l’effettiva offensività del fatto preso in considerazione come accaduto, oltre che con l’uso personale del telefono d’ufficio succitato, anche con l’auto di servizio impiegata per fini personali.

Si evidenzia, dunque, che ove l’uso non sia funzionalmente ed economicamente pregiudizievole per la PA il fatto sarà da ritenersi penalmente irrilevante perché inoffensivo; ove, invece, vi sia uno solo dei suddetti eventi lesivi – concernenti, cioè, la funzione amministrativa o il patrimonio della P.A. o di terzi – ci sarà reato.

Il diritto penale dell’offesa, inoltre, consente di distinguere i reati di danno, in cui si punisce il nocumento effettivo che la condotta criminosa causa al bene tutelato e i reati di pericolo, in cui la norma incrimina l’esposizione a pericolo del bene giuridico protetto.

I reati di pericolo, in particolare, secondo alcuni, si distinguono in reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto o presunto e secondo altri si tripartiscono in reati di pericolo concreto, astratto e presunto.

Quelli di pericolo concreto – che, a loro volta, secondo alcuni, si distinguono in reati di condotta pericolosa e reati di evento pericoloso – sono quelli in cui il pericolo, o meglio, la messa in pericolo del bene tutelato costituisce elemento costitutivo del reato che va accertato in concreto mediante un giudizio ex ante che, per alcuni, va condotto secondo il criterio della mera possibilità e, secondo altri, va posto in essere mediante una più pregnante valutazione probabilistica.

I reati di pericolo astratto o presunto sono quelli in cui, invece, il pericolo è immanente nella realizzazione della condotta non necessitando di apposita valutazione da parte del giudice, in quanto già a monte effettuata dal legislatore (es: art. 437 c.p.).

Chi distingue tra reati di pericolo astratto e presunto sostiene che, in realtà, solo i secondi sono i reati di pericolo astratto veri e propri, fondandosi sulla presunzione assoluta di pericolosità non superabile mediante prova contraria; il reato di pericolo astratto, invece, sarebbe connotato da un’astrattezza in senso lato necessitando pur sempre di una valutazione, seppur ridotta, di effettiva pericolosità.

I reati di pericolo non concreto pongono non pochi problemi di compatibilità con il principio di offensività atteso che la regola di esperienza o la legge scientifica, valutate in astratto dal legislatore per qualificare un dato fatto come “pericoloso”, nell’esperienza naturalistica possono anche non trovare applicazione. In tal caso, la punizione della condotta consisterebbe nell’incriminazione di un’ipotesi di mera disobbedienza rispetto al precetto.

Vi è, allora, chi ha propugnato l’illegittimità costituzionale di tali reati. Tale soluzione, però, anche in termini di ragionevolezza, è apparsa ai più improponibile. Perciò, vi è stato chi ha sostenuto la necessaria concretizzazione di tale categoria criminosa mediante l’intervento del giudice – ad es. la giurisprudenza quanto all’incendio ha chiarito la necessità di valutare, pur sempre, la vastità, diffusività e collocazione della cosa incendiata per comprovare l’effettivo pericolo da esso posto in essere.

In tal modo, però – si è obiettato – si rischia di eliminare la categoria dei reati di pericolo non concreto, i quali, invece, presentano notevole rilevanza ove vi sia sospetto di pericolosità di certe condotte, non accertabile in concreto. In questi casi, infatti, ove si negasse ospitalità nel nostro ordinamento a tale categoria di reati, si rischierebbe di lasciare impuniti fatti coinvolgenti beni giuridici importanti.

Perciò, la giurisprudenza, nel tracciare le coordinate ermeneutiche idonee ad assicurare la compatibilità di tali reati con il principio di offensività, ha sostenuto la necessità che essi siano posti a presidio di beni di rango elevato che garantiscono la ragionevolezza di un’anticipazione della tutela alla fase del mero pericolo di lesione.

Tra i reati di pericolo la dottrina ha elaborato anche un’altra categoria, quella dei reati di pericolo indiretto o cd. “pericolo di pericolo” – per vero piuttosto controversa – che ricomprenderebbe i reati di pericolo di evento pericoloso (ad es. art. 424 c.p. : il danneggiamento seguito da pericolo di incendio, che è già di per sé reato di pericolo), e secondo alcuni anche i reati di sospetto in cui si incriminano condotte che si ritengono indicative della precedente commissione di un reato (es. art. 708 c.p. ormai dichiarato incostituzionale) e i reati cd. ostativi ovvero quelli che puniscono certe condotte al fine di ostacolare ulteriori reati di cui esse costituiscono idonea premessa (es. art. 707 c.p.).

Soprattutto queste ultime due categorie di reati pongono non pochi problemi di compatibilità con il principio di offensività, atteso che puniscono condotte sintomatiche di reati avvenuti, ma non accertati o espressive di possibili futuri comportamenti criminosi. A livello processuale ciò comporta, addirittura, un’inversione dell’onere della prova con rischio di lesione del principio di presunzione di non colpevolezza, oltre che del diritto di difesa che si estrinseca anche nel diritto o al silenzio o alla non collaborazione

Tra i reati di sospetto merita attenzione quello ex art. 708 c.p.. Esso è stato dichiarato incostituzionale per violazione del principio di ragionevolezza e tassatività e non, quindi, per violazione diretta dell’offensività, in ossequio alla summenzionata tendenza della Corte Costituzionale di non usare questo principio come strumento di controllo delle scelte politico- criminali, nonostante l’offensività possa essere considerata anche in questo caso come argomentazione a sostegno della ritenuta violazione della ragionevolezza.

Il reato ex art. 707 c.p., invece, sottoposto più volte alla Corte Costituzionale, persiste ancora nel nostro ordinamento atteso che la Corte si è pronunciata a riguardo con sentenze interpretative di rigetto volte alla conservazione dello stesso nel panorama giuridico. In particolare, la Corte Costituzionale ha affermato la compatibilità dell’art. 707 c.p. con il principio di offensività inteso in astratto, essendo chiaramente individuato il bene giuridico oggetto di tutela; ha, quindi, invitato il giudice a valutare ed assicurare l’offensività in concreto così evitando anche un’irragionevole inversione dell’onere della prova.

Nello specifico, viene evidenziata la necessità di verificare l’idoneità lesiva degli attrezzi indicati nell’art. 707 c.p. e la capacità concreta degli stessi di condurre alla prossima commissione di un reato contro il patrimonio o, tenendo soprattutto in conto la qualità, il numero e l’immediata disponibilità degli stessi. Perciò, vi è chi qualifica, in realtà, tale reato come di pericolo concreto.

Parte della dottrina giunge, quindi, a sostenere che la compatibilità di tali reati e, più in generale, di quelli di pericolo indiretto con il principio di offensività è strettamente legata al rango dei beni da questi tutelati, che devono essere indispensabili per la stabilità dell’assetto istituzionale dello Stato, nonché al fatto che non ne venga anticipata eccessivamente la tutela.

Si valorizza, dunque, per la soluzione del problema il principio di proporzionalità in quanto i sostenitori di questa tesi affermano che tanto più mite è l’offesa tanto più importante dovrà essere il bene presidiato per giustificare la punibilità della condotta “scarsamente offensiva”.

Con riferimento ai reati di pericolo indiretto – ed, in particolare, a quelli di sospetto e ostativi da alcuni ricondotti in tale categoria – si è sviluppato un dibattito tra quanti hanno ritenuto che, in questo caso, il legislatore abbia positivizzato la criminalizzazione di fatti inquadrabili, in realtà, come atti meramente preparatori e quanti hanno, invece, sostenuto la tesi contraria, ritenendo – anche in ossequio all’elaborazione pretoria e dottrinale in materia di tentativo – che non è possibile punire atti meramente preparatori, essendo questi privi di quella concreta idoneità offensiva necessaria per giustificare la sanzione penale.

Il medesimo dibattito si è posto con riferimento ai delitti di attentato definibili quali delitti a consumazione anticipata, volti a presidiare beni particolarmente rilevanti, come ad es. l’ordine pubblico, che giustificano l’arretramento della soglia della punibilità.

A riguardo vi è chi ha sostenuto la sufficienza, per la concretizzazione di tali reati, di atti solo intenzionalmente diretti a produrre il risultato criminoso (tesi soggettiva); chi ha ritenuto necessaria un’oggettività di condotte indirizzate allo scopo (tesi oggettiva); e chi, invece, sostenendo  che le precedenti due tesi non facessero altro che incriminare atti preparatori di per sé inoffensivi, ha affermato l’omogeneità strutturale tra questi delitti e il tentativo.

Trattasi dell’approdo più recente in materia avvalorato in parte anche dalla riforma, seppur parziale, dei delitti di attentato intervenuta nel 2006. I sostenitori di tale ultima tesi, nello specifico, hanno ritenuto necessaria l’idoneità e l’univocità degli atti, richiesta dall’art. 56 c.p., per poter ritenere integrati questi delitti – requisiti, questi, oggi esplicitamente richiesti da alcune norme che incriminano determinati delitti di attentato.

La differenza con il tentativo sta nel fatto che nei delitti di attentato atti che solitamente rilevano appunto come tentativo, costituiscono, invece, già reato consumato.

Il rilievo di tale categoria criminosa si scorge nella possibilità di applicare a fatti lesivi di fondamentali beni giuridici pene più severe di quelle comminabili ex art. 56 c.p. (si pensi all’ergastolo per la guerra civile ex art. 286 c.p.) nonché di punire fatti per i quali non sarebbe altrimenti possibile tutela: si pensi al reato ex art. 283 c.p. di attentato contro la Costituzione che, ove non fosse punito nella forma dell’attentato, rimarrebbe totalmente impunito, atteso che, ove l’ordinamento costituzionale venisse sovvertito concretamente, non può di certo immaginarsi l’operatività di una repressione penale di tale condotta.

Alla luce, dunque, di tutte le elaborazioni pretorie e dottrinarie formulate anche in tempi recenti, si evince in modo chiaro la pregnanza del principio di offensività che attraversa in modo pervasivo l’intero sistema penalistico, a garanzia di un corretto utilizzo di tutti gli strumenti del diritto penale – primo fra tutti la sanzione – nelle sole ipotesi in cui la punizione sia realmente giustificata e giustificabile.[/column]

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