di Edda Napolitano, Dotteressa in Giurisprudenza

<> Genesi 1,26-28. Nella lettura del testo biblico, pur nella sua accezione masoretica, è chiara l’eterogenesi sessuale del principio. Eterogeneità mai dimentica nell’evoluzione storico culturale prima, civile, poi. Si è così accreditata una visione tradizionale della famiglia che, sul calco si quella santa, si è tradotta nell’ambito delle disposizioni codicistiche, nell’unione tra uomo e donna, teologicamente e teleologicamente orientata alla procreazione.

Previsti nella Suprema Lex, ai sensi dell’art.30, Titolo II, rubricato Rapporti etico-sociali, i doveri ed i diritti dei genitori sono stati necessariamente integrati con il rispetto delle propensioni dei figli, tracciando un primo squarcio nel velo omertoso dell’Italia ante legge 151\1975, a mezzo dell’eliminazione dell’aggettivazione “legittimi” prevista per i soli figli nati in costanza di matrimonio; un primo, significativo passo compiuto nel tentativo di destrutturazione del binomio Stato italiano-religione cattolica e della, consequenziale deconfessionalizzazione avvenuta a mezzo della l.121\1985.

E’ cronaca mediatica attuale e pressante esigenza sociale, la rivisitazione della funzione genitoriale nella omosessualità della coppia, in cui la stessa terminologia ha perso la declinazione di gignère; la derivazione cromosomica del figlio non costituisce più condizione indispensabile per il riconoscimento. Tale negazione, già futurata nell’istituto giuridico dell’adozione per così dire convenzionale, celebrato anche nell’ambito dell’Apostolicam Actuositatem, è, oggi paradigmatizzato nella tentata equiparazione tra partner etero ed omo sessuali.

Quid iuris? A ben vedere, nella lettera del codice civile e nella stessa dizione costituzionale, è assente una netta precisazione di genere. Recita,difatti l’art.147cc: << Il matrimonio impone ad entrambi i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli>>.

Il medesimo nomen iuris “coniuge\i” ricorre negli articoli del Titolo VI, rubricato Del matrimonio, senza specificarsi nelle forme di marito e moglie. La dicitura del codice è, innegabilmente, condizionata dall’epoca storica della creazione, nella quale era difficile scindere la genitorialità dal legame di un matrimonio contratto con i crismi del diritto canonico.

Re ipsa loquitur, le contingenze sociali hanno portato a considerare pienamente legittimati nell’esercizio della patria potestà soggetti non legati dal vincolo matrimoniale con il conseguente onere del mantenimento del figlio sussistente per il solo fatto di averli generati. Prevedendo, inoltre la Cassazione (28-6-94, n. 6217), nell’ipotesi in cui al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, il Replica Breitling Chrono-Matic perdurante obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione di paternità o maternità naturale, al soddisfacimento delle esigenze primarie della prole. Sempre dall’orientamento monofilattico è desumibile il potere di uno e dell’altro coniuge di fronte ai terzi, in virtù di un mandato tacito, di compiere gli atti occorrenti e di assumere le correlative obbligazioni con effetti vincolanti per entrambi, in deroga al principio secondo cui soltanto il coniuge che ha personalmente stipulato l’obbligazione risponde del debito contratto (Cass.8-8-2002 n. 12021 ).

Tale indicazione è riportata ai fini della chiarificazione della completa simmetria tra i genitori. Rivissuta, ictu oculi, anche nell’adozione; tale istituto previsto ai sensi dell’art. 291 cc, ha subito progressive modificazioni. La Corte Costituzionale ha, difatti permesso un progressivo ampliamento consentendo la stessa anche a persone che abbiano discendenti legittimi o legittimati (sent.19-5-1988 n.557).Un ultimo riferimento all’istituto è questione preliminare dell’analisi in fieri, esso è normalmente scisso in due categorie:adozione legittimante e ordinaria.

Trattasi di forme completamente diverse, poiché la prima è destinata ad offrire una famiglia al minore che ne è privo, mentre la seconda è destinata ad assicurare una discendenza a chi non abbia discendenti legittimi o legittimati: trattasi di due tipi di adozione totalmente incomunicabili tra loro, per cui non è giuridicamente ipotizzabile alcuna contaminatio, vale a dire un incrocio di norme, si da rendere applicabili ad un minore le disposizioni in tema di adozione ordinaria, anche in forza del precetto, inderogabile perché di ordine pubblico, di cui all’art.60 della legge n.184\1983.

Tale norma aveva già regolato in Italia la cosiddetta adozione in casi particolari, consentendo in virtù della ratio essendi della disposizione “Diritto del minore ad una famiglia”: l’adozione del figlio del coniuge purchè vi sia consenso del genitore biologico e a condizione che l’adozione corrisponda all’interesse del figlio.

In rispetto al medesimo principio del favor minoris, il tribunale dei minori di Milano prima, di Firenze, poi hanno esteso questa facoltà anche alle coppie eterosessuali conviventi. Se nessuna difficoltà sembra sussiste nell’alveo di una coppia diversificata ben più complessa è la vicenda, nei confronti dell’assorbibilità dell’ordinamento giuridico circa partner dello stesso sesso.

Premesso che la stepchild adoption reca seco l’assunzione per l’adottante nei confronti dell’adottato dei tipici doveri del genitore,in particolare il dovere di provvedere all’assistenza morale e materiale della prole, l’omosessualità della coppia costituisce fattispecie non esplicitamente regolata (ai tempi dello scritto è in discussione al Senato il d.d.l. Cirinnà).

A ben vedere trattasi di difficoltà più di tipo etico e culturale che giuridico strictu sensu. La genesi stessa del macrocosmo LGTBQ (lesbiche, gay, transgender, bisessuali, queer ) sembra tracciare gli affetti della normazione, ad essa ancora una volta è da tributarsi il demerito d’aver vietato, codificandoli, dati e strutture pre-normative.

Nella fase giusnaturalista, in cui l’omosessualità non costituiva dato eccezionale, la sentenza evangelica non trova corresponsione. In realtà è proprio la nascita di criteri legislativi punenti l’attrazione verso il similis e non l’alter (si guardi al reato di gross indecenty, introdotto dal Criminal Amendment Act del 1885) a fruttare la condanna di personaggi eminenti quali ad esempio Oscar Wilde, nel 5 aprile 1895. A convincimento del fatto che “bello è” amare solo chi si è legittimati per coazione pubblica.

Il senso maggiorato della libertà ha impedito che fosse fonte di reità l’orientamento sessuale, ma resta aperto il dibattito circa i modi in cui esso possa essere coniugato con il rispetto dei diritti. Un dibattito fomentato, indubbiamente dalla cronaca mediatica. In assenza di una legge chiara, più volte, il legislatore è stato chiamato a decidere su casi di genitorialità omosessuale. La Cassazione (11 gennaio 2013 n. 601) dichiara non supportata da alcuna certezza scientifica o dato d’esperienza, bensì da mero pregiudizio la dannosità della coabitazione del minore con la coppia omoerotica del genitore biologico.

Nel 2014 il Tribunale dei minori di Roma ha riconosciuto ipso facto la prima adozione omosessuale, permettendo ad una donna di
adottare la figlia naturale della compagna. Il Tribunale si era basato sull’art. 44 della legge 184\1983 giungendo ad esserire la sussistenza di un superiore e preminente interesse del minore a mantenere anche formalmente con l’adulto, sub species genitore sociale, quel rapporto affettivo e di convivenza già consolidatosi nel tempo. Il favor minoris torna cosi ad assumere una funzione prioritaria, costituendo tuttavia il motivo di contesa tra le opposizioni.

Se, difatti alcuna contrarietà sembra essere rivelata dal presidente della SIP (Società italiana pediatri) Giovanni Corsello, che, anzi dichiara: << Ciò che conta è la capacità affettiva dei genitori, la capacità di accogliere e seguire la crescita dei bambini, creando un ambiente sicuro, sereno e protettivo. E questo non dipende certo dal “genere”dei genitori.>> Claudio Mencacci, presidente della Società italiana di Psichiatria, invita alla riflessione e alla raccolta di dati e studi per chiarire gli eventuali danni riportati o riportabili dal minore.

La garanzia generale che deve costituire imprinting per l’intero dibattito, è chiaramente costituita dalla tutela dell’interesse del
bambino. Il dato normativo deve sapere così settorializzare la casistica ed inaugurare il check Replica Vacheron Constantin Patrimony and balance dei diritti dei genitori e dei minori, tenendosi lungi da posizioni lobbistiche ed assicurando la maturità psico affettiva del soggetto per il quale esiste la guarentigia del favor minoris.

 

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