Sommario: 1. Premessa;  2. La svolta (repressiva) nel contrasto al fenomeno della corruzione: la legge 190/2012; 3. Una parentesi (penale) sui controlli amministrativi: il cosiddetto testo unico delle disposizioni sull’incandidabilità; 4. Le successive innovazioni (ancora repressive) introdotte dalla legge 69/2015; 4.1. Il fallito tentativo (irragionevole) di riforma dell’art. 161 c.p.; 4.3. La riparazione pecuniaria: una metamorfosi della confisca di valore?

 

1. Premessa

Le recenti riforme in tema di delitti contro la pubblica amministrazione hanno comportato modifiche di norme sostanziali ed amministrative che ridisegnano i confini del sistema di tutela della funzione – melius del complesso di attività – di cura concreta degli interessi collettivi.

Purtroppo le leggi cosiddette “anticorruzione”, evidenziano ancora una volta l’anomalia, ormai congenita, di un Legislatore “asservito” all’oracolo del simbolismo penale.

Assistiamo inerti alla frenetica produzione di norme penali la cui precipua funzione è, nei fatti, quella repressiva, peraltro lontana dalle istanze costituzionali, che dovrebbero orientare il diritto penale, quale extrema ratio, per il soddisfacimento delle esigenze politiche, sociali ed economiche.

Ed infatti le norme penali siffatte, che perdono la loro principale funzione di garanzia, si ammassano, come lettera morta, sui fenomeni sociali che professano di contrastare, null’altro facendo se non aumentando la criticità degli stessi.

Non manca chi[1], ha rammentato l’attualità dell’accusa, già mossa nei confronti dei tentativi di riforma degli anni ’90, e cioè di aver operato sulla base di norme emergenziali, senza una visione di sistematicità organica, e senza la propensione alla concreta formulazione di un diritto penale teleologicamente orientato all’attuazione dei principi costituzionali.

Non è un caso che la critica, prevalentemente dottrinaria, si rivolga a quegli aspetti di una riforma, all’origine della nuova legge anticorruzione, volti quasi al recupero del cosiddetto “progetto Cernobbio”[2].

Aspetti che miravano ad una eccessiva semplificazione, quasi annullandoli, degli elementi costitutivi delle fattispecie criminose, forse, per una più rapida ed indiscriminata repressione.

2. La svolta (repressiva) nel contrasto al fenomeno della corruzione: la legge 190/2012

Tra le varie proposte, all’anno zero della cosiddetta legge “Severino”, spiccava quella di riforma del delitto di corruzione, che avrebbe dovuto comportare non soltanto un annullamento del distinguo tra corruzione propria ed impropria, ma ad essa doveva essere inoltre ricondotta la fattispecie di concussione in un’unica norma onnicomprensiva.[3]

In altri termini dalle soluzioni preventive di carattere amministrativo si è passati all’enunciazione di precetti prevalentemente penalistici, con finalità meramente repressive.[4]

Del resto è stato messo in luce che il fenomeno della corruzione, complessivamente considerato, pone un problema innanzitutto culturale e poi giuridico. [5]

Per cui appare evidente che, tanto in riferimento al delitto di corruzione propriamente inteso, quanto a quello dell’indebita induzione di utilità, per fare alcuni esempi, il Legislatore si sarebbe dovuto preoccupare, in primis, di offrire quelle soluzioni sul piano socio-giuridico e su quello amministrativo, in grado di affrontare in modo efficiente il fenotipo corruttivo.

L’essersi, la riforma, arenata sull’isola delle disposizioni penali, ci pone innanzitutto nella condizione di dubitare circa l’effettiva capacità delle norme incriminatrici di porre soluzioni in campo culturale, o di prevenire quei comportamenti che, anche se non penalmente rilevanti, creano le condizioni tali per la realizzazione di condotte illecite.

Meglio avrebbe fatto il Legislatore a rafforzare il piano della prevenzione, dettando le norme amministrative necessarie a garantire i principi del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione.

Non può essere trascurata, per fare un esempio, la mancanza di una disciplina, tutta amministrativa, sui funzionari politici[6] ne tantomeno può essere sottaciuta la mancanza di volontà legislativa finalizzata ad una precisa regolamentazione dei partiti e movimenti politici.[7]

Ma per compiere una rivisitazione generale degli strumenti di contrasto (amministrativi), il Parlamento avrebbe dovuto pure operare una ricognizione completa delle norme dettate, ad esempio, in materia di sanità, appalti pubblici, urbanistica, documentazione antimafia, scioglimento degli enti locali in conseguenza di fenomeni di infiltrazioni mafiose etc…

Purtroppo l’attuale legge anticorruzione, e le sue propaggini, non operano una simile ricognizione, ma si limitano alla istituzione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.), fissandone i poteri ed i doveri, per poi passare alle disposizioni dettate in materia di pubblicità e trasparenza, con identificazione di ruoli e responsabilità dei dirigenti pubblici, e la predisposizione di piani nazionali anticorruzione (P.N.A.) e piani triennali di prevenzione della corruzione (P.T.P.C.), oltreché dettare norme (confuse e non armoniche) in tema di incandidabilità.

Eppure con la legge 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, l’Italia ha dato ulteriormente seguito agli impegni internazionali assunti con la “Convenzione penale sulla corruzione”, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999, già ratificata con legge 28 giugno 2012, n. 110 e con la Convenzione di Merida, adottata dalla Assemblea generale dell’O.N.U. il 31 ottobre 2003 con risoluzione n. 58/4, già ratificata con legge 3 agosto 2009, n. 116.

Le novità introdotte dalla legge 190/2012 sono rilevanti, ma come precedentemente rilevato, si limitano al campo del diritto penale.

Tralasciando per un istante l’ormai conclamata incapacità del Legislatore di operare in modo organico e chiaro (la legge consta infatti di due articoli, l’art.1 di 83 commi, e l’art. 2 che introduce la clausola di invarianza), appare evidente l’impegno (esclusivo) sul fronte penalistico, che ha rafforzato l’intervento repressivo dei fatti di corruzione.[8]

Ciò si evince innanzitutto dalle sostanziali modifiche alle norme del codice penale oltreché dall’inserimento di nuove disposizioni penali.

Prima fra tutte va evidenziata la modifica che ha interessato l’art. 317 c.p. rubricato “Concussione”. La norma in esame è stata “vivisezionata” dal Legislatore il quale è così intervenuto individuando, da un lato, la concussione per costrizione, dall’altro, evidenziando il carattere induttivo della medesima condotta.

In altre parole, distinguendo tra costrizione ed induzione, il Legislatore ha reciso dalla disposizione dell’art. 317 c.p., tutti gli elementi che non rientravano nella definizione della concussione per costrizione. Conseguentemente ha disciplinato autonomamente la condotta induttiva coniando l’art. 319 quater rubricato “Induzione indebita a dare o promettere utilità”. Si pone immediatamente la questione dei rapporti tra le nuove fattispecie di induzione e quella della concussione per costrizione.

Sul punto Cass. Sez. Un. pen. 24 ottobre 2013 – 14 marzo 2014, n. 12228 hanno precisato i confini delle due figure incriminatrici. Mentre la condotta costrittiva di cui all’art. 317 c.p., caratterizzata da violenza o minaccia, esplicita o implicita, di un danno ingiusto, comporta una grave limitazione alla libertà di autodeterminazione della persona sottoposta alla costrizione – la quale è posta dinanzi all’alternativa di subire il male prospettato, ovvero di evitarlo con la dazione o la promessa dell’indebito – al contrario l’ipotesi prevista dal nuovo art. 319 quater c.p. prevede un nuovo livello di responsabilità.

In effetti le Sez. Un. hanno specificato che l’ipotesi della induzione indebita a dare o promettere utilità è caratterizzata da una persuasione (e non pressione) proveniente dal pubblico ufficiale, ovvero dell’incaricato di pubblico servizio, che ha minor valore condizionante la libertà di determinazione del soggetto indotto a dare o promettere.

Quest’ultimo, infatti, finisce col prestare acquiescenza alla illecita condotta dell’induttore, in vista del perseguimento di un tornaconto personale a lui favorevole. Da qui la previsione di punibilità anche del soggetto indotto di cui all’art. 319 quater, c. 2 c.p.

Il problema si pone però nei “casi ambigui” allorquando le condotte non siano di facile inquadramento, non essendo agevole individuare se debbano essere sussunte sotto lo schema legale del 317 c.p. ovvero sotto quello previsto dal 319 quater c.p. La Suprema Corte, nella sua composizione più autorevole, ha risolto la questione affermando che in tali circostanze dovrà essere esaminato il caso concreto, anche con riferimento alla valutazione del danno antigiuridico e quindi all’entità dell’offesa perpetrata.[9]

In altre parole la S.C. indica, quale criterio risolutivo dell’ambiguità, un distinguo normativo che presupporrebbe una corretta individuazione del campo di applicazione della norma, con riferimento ad un preciso interesse tutelato. Passando, poi, in veloce rassegna le altre innovazioni introdotte dalla legge del 2012, non si può non considerare la modifica che ha interessato l’art. 318 c.p. oggi rubricato “Corruzione per l’esercizio della funzione”

Va preliminarmente osservato che la “nuova” corruzione per l’esercizio della funzione, ove è stato eliminato il distinguo tra corruzione antecedente e susseguente, ricomprende da un lato la corruzione per un atto d’ufficio (precedentemente tipizzata dallo stesso art. 318 c.p. prima dell’intervento della riforma), dall’altro il fenomeno definito “messa a libro paga del pubblico agente”, in relazione ad una generica disponibilità del p.a., scollegando quindi la tipicità della condotta dalla realizzazione di un fatto.

In tal guisa si è sostanzialmente allargato il campo di applicazione della fattispecie che ora considera genericamente la funzione, in generale, del pubblico ufficiale.[10]

A tal proposito, infatti, Cass. pen. Sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226 ha affermato che “il nuovo testo dell’art. 318 c.p., non ha proceduto ad alcuna abolitio criminis, neanche parziale, delle condotte previste dalla precedente formulazione e ha, invece, determinato un’estensione dell’area di punibilità, configurando una fattispecie di onnicomprensiva monetizzazione del munus pubblico, sganciata da una logica di formale sinallagma e idonea a superare i limiti applicativi che il vecchio testo, pur nel contesto di un’interpretazione ragionevolmente estensiva, presentava in relazione alle situazioni di incerta individuazione di un qualche concreto comportamento pubblico oggetto di mercimonio”.

L’estensione della operatività della norma, volta a ricomprendere nell’alveo della penalità un fenomeno più ampio, spinge, come ovvio, a ragionare intorno ai confini della norma in esame, e conseguentemente circa le relazioni tra questa e le altre norme. La recente giurisprudenza ha infatti operato un netta distinzione tra le ipotesi descritte dall’art. 318 c.p. e quelle previste dall’art. 319 c.p.

Discrimine fondamentale appare dunque la commissione di un atto contrario ai doveri di ufficio. Sebbene il Legislatore del 2012 abbia ampliato la fattispecie ex art. 318 c.p. a tutte le forme di mercimonio delle funzioni o dei poteri del p.a., tuttavia questa è da considerarsi non più operativa allorquando venga compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio. In sintesi: la generale disponibilità del pubblico agente è altro dalla commissione, ad opera dello stesso, di un atto contrario ai doveri d’ufficio.[11]

Conseguentemente Cass. pen. Sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226 (rv. 261352) ha affermato che “in tema di corruzione, lo stabile asservimento del pubblico ufficiale ad interessi personali di terzi, realizzato attraverso l’impegno permanente a compiere od omettere una serie indeterminata di atti ricollegabili alla funzione esercitata, integra il reato di cui all’art. 318 c.p. (nel testo introdotto dalla legge 6 novembre 2012, n. 190), e non il più grave reato di corruzione propria di cui all’art. 319 c.p., salvo che la messa a disposizione della funzione abbia prodotto il compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio, poichè, in tal caso, si determina una progressione criminosa nel cui ambito le singole dazioni eventualmente effettuate si atteggiano a momenti esecutivi di un unico reato di corruzione propria a consumazione permanente.

Ne consegue, dunque, che tra le due norme intercorre un rapporti di genere a specie laddove la scelta applicativa non è alternativa, ma dipende dall’eventuale commissione, o meno, di un atto contrario ai doveri di ufficio, trattandosi quindi di specialità per specificazione della generale messa a disposizione della funzione. Altra importante novità, introdotta dalla novella anticorruzione, concerne la nuova fattispecie ex art. 346 bis c.p. rubricato “Traffico di influenze illecite.”

La norma, introdotta dall’art. 1, c. 75, lett. r) della legge 190/2012, è la più evidente manifestazione delle contaminazioni derivanti dagli impegni internazionali assunti dall’Italia.[12]

Dall’analisi del dato letterale si evince chiaramente che la norma contenuta nell’art. 346 bis c.p. punisce una condotta complessa, che si fonda essenzialmente sullo sfruttamento di relazioni esistenti con un p.u., ovvero con incaricato di pubblico servizio, finalizzato alla dazione o promessa di denaro od altra utilità quale prezzo dell’illecita mediazione.

La finalità del Legislatore è stata quella di assicurare un meccanismo prevenzionistico in relazione al reato di corruzione, anticipando così la soglia di tutela del fenomeno, attraverso la tipizzazione di condotte propedeutiche.

3. Una parentesi (penale) sui controlli amministrativi: il cosiddetto testo unico delle disposizioni sull’incandidabilità.

A norma dell’art. 1 comma 63 il Governo è delegato ad adottare un decreto legislativo recante un testo unico della normativa in tema di incandidabilità.

Nasce così il D.Lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 recante “Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilita’ e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190.

Lo scopo della delega era quella di introdurre norme in tema di divieto di ricoprire cariche elettive: sia in riferimento alla durata delle cause ostative alla candidabilità, sia in riferimento all’estensione delle stesse alle ipotesi di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., ed infine l’introduzione di norme di coordinamento con le vigenti disposizioni in tema di incadidabilità dettate da altre leggi.[13]

Purtroppo le aspettative della delega non hanno trovato riscontro nell’ambito del vigente T.U. del 2012, che non realizza alcun opera di armonizzazione delle disposizioni in tema di incandidabilità, disposizioni che, dunque, si aggiungono, all’elenco delle altre cause ostative all’esercizio del diritto di elettorato passivo. Ma ciò che suscita maggiore interesse è la rilevanza (quasi) penale degli “sbandierati” rimedi amministrativi in tema di contrasto alla corruzione.

Bene avrebbe fatto, il Legislatore, a delegare il Governo ad emanare norme in tema di trasparenza dell’attività politica, comportamenti e limiti alle attività  del personale politico ed amministrativo, nonché in tema di conflitto di interessi.[14]

Al contrario la maggiore forza propulsiva anticorruzione si è concentrata sugli istituti della sospensione e decadenza di cui agli artt. 8 e 11 del D.Lgs. 235/2012[15]. Dubbia e discussa è la natura di tali istituti, che richiama alla mente quella di una pena accessoria, con la conseguente inapplicabilità retroattiva delle disposizioni in commento, stante il principio di garanzia di cui all’art. 2 c.p.

E del resto non è possibile negare una certa portata afflittiva delle disposizioni sulla incandidabilità,  né tanto meno si possono negare i tratti analogici con le disposizioni dell’art. 19 c.p. in tema di pene accessorie. V’è chi ha sottolineato, oltretutto, la circostanza per la quale la incandidabilità è istituto che non vive di vita propria ma che scaturisce comunque dall’applicazione di una pena principale.[16]

4. Le successive innovazioni (ancora repressive) introdotte dalla legge 69/2015

 Ulteriori modifiche sono state introdotte dalla definitiva approvazione del disegno di legge n. 19/2013, oggi legge 27 maggio 2015, n. 69.

Tale provvedimento si inserisce in un percorso di rafforzamento dell’azione repressiva, già introdotta con la legge 190/2012.

Con la legge 69/2015 recante: “Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio”, l’azione del Legislatore si è ancora una volta esaurita nella previsione di maggiore incisività delle pene previste per i reati che compongono il sistema di contrasto al fenomeno della corruzione.

Come già rilevato, però, contrariamente a quanto si legge nella relazione al D.D.L.[17], l’intervento normativo non rappresenterà altro che una esaltazione della forza repressiva della legge, la quale però lascerà senza soluzione quegli ostacoli di natura organizzativo – amministrativa che rappresentano l’humus della corruttela delle relazioni sociali.

Gli obiettivi dichiarati di questo nuovo provvedimento anticorruzione, riguardano il sostanziale inasprimento delle pene previste per i delitti ricompresi nel Libro II, Titolo II c.p.; la rivisitazione della punibilità del falso in bilancio, oltreché il raccordo con la disciplina della responsabilità delle persone giuridiche.

4.1. Il fallito tentativo (irragionevole) di riforma dell’art. 161 c.p.

Non sono mancate modifiche alla parte generale del codice penale. In particolare l’art. 1 del D.D.L. 19/2013 interveniva sia sulla disciplina delle pene accessorie che su quella degli effetti della sospensione e della interruzione dei termini di prescrizione.[18]

In riferimento a quest’ultima v’era da dubitare circa la conformità delle scelte ipotizzate dal Legislatore, con la ratio dell’architettura codicistica della parte generale.

A ben vedere l’art. 161 c.p. è sede delle cause di estensione dei termini di prescrizione.

A voler ripercorrere brevemente la storia evolutiva dell’istituto, c’è da evidenziare che, precedentemente all’intervento della cosiddetta legge ex-Cirielli, non v’era alcuna previsione in tal senso. L’art. 161 c.p., nella formulazione precedente alla novella del 2005, si limitava a disciplinare gli effetti della sospensione e della interruzione in relazione all’ipotesi di connessione tra i reati[19].

Successivamente l’intervento della legge 251/2005, la norma richiamata dispone i criteri di estensione dei termini di prescrizione, in riferimento alle ipotesi recidivanti.

Ciò premesso, ritornando ad analizzare il contenuto del D.D.L. 19/2013, appariva evidente l’anomalia sistemica – risultato di una acritica attuazione delle direttive europeiste[20] –  delle modifiche proposte, che avevano l’ispirazione ad emendare l’attuale disciplina della prescrizione.

A ben vedere, infatti, l’art. 1, lett. c) del summenzionato disegno di legge, modificava l’art. 161 c.p. nel senso di prevedere nuove cause di estensione dei termini di prescrizione, introducendo al comma secondo dell’art. 161 c.p. il riferimento ai reati di cui agli artt. 314, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320, 321, 322 e 322 bis c.p.

Stando alla lettera del D.D.L. 19/2013, l’art. 161 c.p. avrebbe previsto nuovi casi di estensione dei termini di prescrizione che sarebbero coincisi con gli stessi delitti di corruzione elencati nella norma generale. In altri termini, sarebbero stati gli stessi delitti elencati nell’art. 161 c.p. ad essere causa di estensione dei termini di prescrizione di se stessi.

Evidente è la irragionevolezza di una siffatta logica prescrizionale[21] che, peraltro, evidenziava tratti di incostituzionalità in riferimento all’art. 3 della Cost.[22]

Fortunatamente l’attuale testo della legge 69/2015, non prevede più alcun riferimento alla prescrizione che dunque resta disciplinata da un immutato art. 161 c.p. L’immediato corollario di questa impostazione è, però, l’innalzamento dei limiti edittali delle fattispecie di corruzione, con la conseguente estensione dei termini di prescrizione per quelle norme.

4.2.  La sospensione condizionale della pena.

Il Legislatore del 2015 interviene, però, sull’art. 165 c.p. La disciplina della sospensione condizionale della pena viene riformata solo per taluni reati, contro la pubblica amministrazione, espressamente previsti dalla legge.

In effetti l’art. 2 della legge 69/2015 prevede l’inserimento del comma 4 dell’art. 165 c.p. che subordina, la concessione del sospensione condizionale, nei casi di condanna per i reati previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320 e 322 bis c.p., al pagamento di una somma equivalente al profitto del reato, ovvero all’ammontare di quanto indebitamente percepito dal pubblico ufficiale, o dall’incaricato di un pubblico servizio, a titolo di riparazione pecuniaria, in favore dell’amministrazione lesa, ed in caso di condanna ex art. 319 ter c.p., in favore dell’amministrazione della giustizia.

Anche in questo caso è criticabile l’assenza di una ratio complessiva che abbia orientato il Legislatore ad individuare determinate fattispecie piuttosto che altre. Ma al di là di questo va innanzitutto evidenziato che, in riferimento ai delitti contro la p.a. specificamente elencati, il pagamento della somma di denaro a titolo di riparazione pecuniaria è condizione imprescindibile per la concessione del beneficio di cui all’art. 165 c.p.

Con la conseguenza che, quanto meno sul piano formale, non vi è più coerenza con l’asserita illegittimità di una decisione del giudice di subordinare la concessione del beneficio al risarcimento del danno, senza procedere, alla valutazione, sia pure sommaria, delle condizioni economiche dell’imputato e della sua concreta possibilità di sopportare l’onere del risarcimento pecuniario.[23]

 4.3. La riparazione pecuniaria: una metamorfosi della confisca di valore?

Un ultimo aspetto va considerato. La frenesia repressiva del legislatore è certamente evidente allorquando ci si soffermi sull’art. 322 quater c.p. La norma in esame introduce la “Riparazione pecuniaria” mutuando la sua struttura da quella dell’art. 322 ter c.p. rubricato “Confisca”.

In effetti, come per l’art. 322 ter c.p., per il quale nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., è sempre ordinata la confisca del prezzo e del profitto del reato, così l’art. 322 quater c.p. stabilisce che con la sentenza di condanna, per i reati tassativamente previsti[24], è sempre ordinata la riparazione pecuniaria ossia, è sempre ordinato il pagamento di una somma di denaro pari all’ammontare di quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio, a titolo di riparazione pecuniaria.

Va subito rilevato che, a differenza della confisca, la riparazione pecuniaria non si applicherebbe nelle ipotesi ex art. 444 c.p.p. in quanto non espressamente previsto dall’art. 322 quater. Ma al di là di questo, v’è da chiedersi quale sia la natura giuridica e lo scopo di tale istituto.

L’esiguità del dibattito parlamentare[25] non chiarisce l’entità della norma or ora citata, lasciando aperte una serie di questioni che pure dovranno essere affrontate in sede applicativa.

 Va in primis valutata la natura giuridica della riparazione pecuniaria così come introdotta dalla nuova legge anticorruzione. Il riferimento al termine “riparazione” potrebbe fare pensare ad un intervento legislativo teso alla introduzione, nel nostro ordinamento, di istituti tipici della restorative justice.

Per cui la “restituzione del maltolto” non resterebbe un mero fatto privato (nell’ipotesi del risarcimento civilistico), ovvero un fatto eventuale (nell’ulteriore ipotesi che valga quale attenuante, se riconosciuta e concessa dal giudice), ma un obiettivo dello Stato, il quale si fa carico, attraverso le norme sostanziali, di creare quelle condizioni per le quali l’autore del reato sia motivato alla riparazione dell’offesa.[26]

In altri termini la riparazione sarebbe istituto non volto al “raddoppio del male”[27] ma alla ricomposizione del conflitto. Tuttavia il dubbio, se nel caso della norma in commento si tratti di giustizia riparativa o meno, è immediatamente fugato non appena ci si incammini nel dato letterale della norma ex art. 322 quater c.p.

Più che un “raddoppio del male” v’è da notare che il sistema sanzionatorio in esame opera un “quadruplicato del male”[28] sebbene sia stata utilizzata l’etichetta di “riparazione pecuniaria”.

Ed infatti scorrendo in rapida successione le norme scritte dal legislatore dell’anticorruzione, ci si accorge che in caso di pronuncia di una sentenza di condanna per fatti previsti dagli artt. da 314 a 320 c.p., da un lato è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo; dall’altro – ed è fatto obbligo al giudice – allorquando vi sia una sentenza di condanna per fatti previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320 e 322 bis c.p., è sempre ordinato il pagamento di una somma pari all’ammontare di quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio, a titolo di riparazione pecuniaria.

Sembrerebbe dunque che la medesima condotta venga sanzionata per ben tre volte (con la sentenza di condanna, con la confisca e con la riparazione pecuniaria) incidendo, peraltro, sulla medesima entità patrimoniale (nella prima ipotesi il prezzo ed il profitto, nella seconda ipotesi un valore pari a “quanto indebitamente ricevuto”).

Ecco allora che la riparazione pecuniaria sembra assumere, più che altro, l’aspetto di una particolare forma sanzionatoria, avvicinandola alle sembianze di una vera e propria confisca di valore.

[1] P. Silvestre, La riforma novellistica dei reati contri la P.A. nell’ottica del diritto penale sostanziale, in Giur. merito, fasc.11, 2013, p. 230 ss.

[2] Il progetto di Cernobbio diede vita la disegno di legge 781/1994 ma non fu mai preso in considerazione nel dibattito parlamentare.

[3] Sul punto A. D’Avirro (a cura di), I nuovi delitti contro la pubblica amministrazione. Commento alla legge 6 novembre 2012, n. 190, Milano, 2013 il quale rileva inoltre che accanto a tali proposte vi erano anche quelle volte ad introdurre i cosiddetti meccanismi premiali, o per meglio dire di non punibilità, per coloro che avessero denunciato fatti di corruzione entro tre mesi dalla scoperta dell’attività illecita. Tuttavia l’intero progetto non sfociò mai in un provvedimento legislativo.

[4] La prevalenza della predisposizione degli strumenti penali è criticata, “quale ragione di stranezza della riforma” da     F. Palazzo, Concussione, corruzione e dintorni: una strana vicenda, in Dir. Pen. cont., n. 1/2012, p. 227 ss. il quale sottolinea proprio come “il penale ha progressivamente scalzato l’amministrativo e oggi, messa da parte la versione palingenetica di Cernobbio, si discute solo ed esclusivamente di una revisione delle fattispecie incriminatrici, compresa in primis la concussione. Simbolismo penale versus effettitivà di tutela? Non è, more solito, affatto escluso. Resta comunque la stranezza di aver perso la buona occasione per spostare il fronte della tutela sul versante preventivo ed interno alle pubbliche amministrazioni. Per concentrarsi invece su quello più vistoso dei reati e delle pene.”

[5] S. Seminara, La riforma dei reati di corruzione e concussione come problema giuridico e culturale, in Dir. Pen. e Proc., n. 10, 2012, pag. 1238, ove l’autore sottolinea come il duplice aspetto, culturale e giuridico, ha in effetti tratto in inganno il Legislatore quando ha scritto la norma dell’art. 318 c.p. proprio per la sua precipua funzione di “orientamento culturale” che non di precetto penale. Del resto la norma penale richiamata non fa altro che recepire la disposizione già prevista dal Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni che sancisce all’art. 3 d.m. 28 novembre 2000 della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dip. Funzione pubblica, il divieto per i dipendenti pubblici di chiedere o accettare regali in conseguenza ed in ragione del loro ufficio.

[6] Sul punto Cfr. F. Merloni, Le misure amministrative di contrasto alla corruzione, in Astrid Rassegna – n. 18/2013, p. 21

[7] Sul punto non va trascurata l’abolizione del finanziamento pubblico ai partiti e movimenti politici, operata con D.L. 28 dicembre 2013, n. 149 convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 13, recante proprio: “Abolizione del finanziamento pubblico diretto, disposizioni per la trasparenza e la democraticità dei partiti e disciplina della contribuzione volontaria e della contribuzione indiretta in loro favore”. Ciò comporta non solo un arretramento storico di circa quarant’anni ma oltretutto un indebolimento di quell’apparato di contrasto amministrativo di cui si faceva cenno. Del resto già tra il ’65 ed il ’75 v’era chi discuteva della natura democratica del finanziamento pubblico ai partiti e dell’argine che questo poteva rappresentare ai tentativi di privatizzazione della politica e dunque all’instaurarsi di condizioni fenomeniche corruttive.

[8] D. Pulitanò, La novella in materia di corruzione, in Cass. Pen., n. 11, 2012 il quale descrive la genesi dell’attuale legge anticorruzione ricordando che “il disegno di legge S. 2156 presentato dal ministro Alfano nel marzo 2010, costruito sul versante amministrativo; si arricchisce con la confluenza di altre proposte di legge, di varia provenienza, che introducono profili penalistici […]

[9] Cfr. Cass. Sez. un. pen. 14 marzo 2014, n. 12228 che sul punto ha statuito che “i criteri di valutazione del danno antigiuridico e del vantaggio indebito, che rispettivamente contraddistinguono i detti illeciti, devono essere utilizzati nella loro operatività dinamica all’interno della vicenda concreta, individuando, all’esito di una approfondita ed equilibrata valutazione complessiva del fatto, i dati più qualificanti

[10] Sul punto Cfr. A. Spena, “Chi lascia la strada vecchia per la nuova,…” perché una riforma dei delitti di corruzione non dovrebbe abbandonare il modello mercantile, in A. Castaldo, V. De Francesco, M. del Tufo, S. Manacorda, L. Monaco (a cura di), Scritti in onore di Alfonso Stile, Napoli, 2013, p. 1092, il quale mette in luce come le innovazioni che hanno interessato gli artt. 318 e 319 quater c.p. abbiano segnato un’inversione di rotta nella idealizzazione dei modelli di attuazione dei fenomeni corruttivi. Dal modello mercantile, caratterizzato da un protagonismo dell’atto d’ufficio nella vicenda fattuale, al modello clientelare caratterizzato, al contrario, dalla generale messa a disposizione del p.a. per la realizzazione di interessi privatistici o particolari. L’autore sottolinea che tale nuova visione ha ricadute sulla identificazione del contenuto minimo dell’illecito penale.

[11] Ed è in questa distinzione che il Legislatore tradisce una deviazione dello strumento penale quale “mezzo di orientamento culturale” (come ha sottolineato Seminara, La riforma dei reati di corruzione…cit.).

A ben vedere la generica disponibilità del p.a., che assecondi la sua funzione ed i suoi poteri ad un interesse privato, è essa stessa, in senso lato e non penalistico, “atto contrario ai doveri d’ufficio” nella misura in cui tale condotta (che rileva innanzitutto sul piano morale e sociale) è in contrasto con i principi del buon andamento e della imparzialità della pubblica amministrazione.

Solo quando il p.a. commette un atto contrario ai doveri d’ufficio propriamente inteso, allora la condotta è come se si rivestisse di un più rilevante disvalore penale (che si aggiunge ad un disvalore morale), e non potendo più rientrare nella generica previsione dell’art. 318 c.p., fa scattare l’operatività di altra norma, quella, appunto, ex art. 319 c.p.

[12] Si tratta dell’adempimento di obblighi assunti dall’Italia con la Convenzione sulla lotta alla corruzione adottata in sede europea nel 1999 (ratificata dal nostro Stato solo nel 2012 con legge 28 giugno 2012, n. 110) e con l’adesione alla Convenzione O.N.U., sempre in ottica di prevenzione dei fenomeni corruttivi, firmata a Merida nel 2003 (ratificata dall’Italia nel 2009 con legge 3 agosto 2009, n. 116).

[13] Sul punto Cfr. B. Bevilaqua, Le misure sanzionatorie amministrative e penali della legge anticorruzione, in Dir. Pen. Cont. – http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1369402874BEVILACQUA%202013a.pdf p. 32

[14] Come giustamente rilevato da B. Bevilacqua in Le misure sanzionatorie cit., p. 31

[15] Istituti che peraltro si riferiscono solo a coloro che si apprestano ad assumere cariche regionali e agli amministratori locali, essendo prevista una diversa procedura per coloro che si apprestano (o che già hanno assunto) cariche di Governo nazionale. Ed infatti l’art. 6 del D.Lgs. 235/2012 prevede che le sentenze definitive di condanna siano comunicate dal pubblico ministero, presso il giudice competente ex art. 665 c.c.p., alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Tale comunicazione importa la decadenza, ipso iure, dalla carica ricoperta e dichiarata con Decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Consiglio dei Ministri.

[16] Sul punto Cfr. M. Rossetti, Incandidabilità del parlamentare: sanzione accessoria o mero fatto oggettivo? in http://www.altalex.com/documents/altalex/news/2013/08/28/incandidabilita-del-parlamentare-sanzione-accessoria-o-mero-fatto-oggettivo

[17] Nella relazione al D.D.L. 19/2013 si legge infatti che: “Se la legge 6 novembre 2012, n. 190, è da considerare un risultato comunque utile, perché è riuscita ad inserire nel nostro ordi-namento figure di reato già utilizzate nella maggior parte dei Paesi europei e da lungo tempo richieste in adeguamento alla norma-tiva internazionale, adesso è però assolutamente necessario rendere questa legge più incisiva e completa, per fare sì che possa finalmente rappresentare una svolta decisiva nel contrasto alla corruzione”.

[18] In particolare l’art. 1 c. 1 del D.D.L. 19/2013 modificava gli artt. 32 ter e 32 quinquies c.p. e l’art. 161 c.p. prevedendo l’inserimento, al secondo comma, delle fattispecie di cui agli artt. 314, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320, 321, 322 e 322 bis.

[19] In effetti il testo dell’art. 161 c.p., precedentemente alla riforma del 2005 intervenuta con legge 5 dicembre 2005, n. 251, si limitava a statuire che “quando per più reati connessi si procede congiuntamente, la sospensione o la interruzione della prescrizione per taluno di essi ha effetto anche per gli altri”.

[20] Il riferimento è alla Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sulla lotta alla corruzione, COM (2014) 38 final,  3 febbraio 2014 che a pag. 8 tratta proprio dei “Termini di prescrizione” ove la Commissione denuncia da un lato un deficit nella disciplina di prescrizione – troppo poco elastica – dall’altro le eccessive lungaggini del processo penale in Italia e sottolinea che entrambi gli aspetti contribuiscono ad alimentare una condizione di impunità per coloro che si rendono responsabili di reati di corruzione.

[21] Analogamente S. Silvani, La nuova disciplina della prescrizione del reato, in Diritto penale e processo, n. 3/2006, p. 311, la quale sottolinea l’irragionevolezza delle scelte, operate dal Legislatore del 2005, in relazione ai casi di prescrizione raddoppiata ex art. 157 c. 6 c.p. Ed infatti, anche in questo caso, risulta criticabile la scelta legislativa di aver inserito nella previsione della norma generale determinati reati e, di aver escluso taluni altri reati di pari o, addirittura, di maggiore gravità, oltretutto posti a tutela del medesimo bene giuridico.

[22] Vanno inoltre evidenziati ulteriori profili di irragionevolezza anche in riferimento alla selezione delle norme di parte speciale del codice penale. Stando infatti all’allora proposta di modifica dell’art. 161 c.p., sarebbero risultate esterne al campo di applicazione dell’art. 161, comma 2 c.p. le norme contenute negli artt. 316, 316 bis, 316 ter, 323 c.p., oltreché alcuni delitti dei privati contro la pubblica amministrazione, ivi compresi quello di millantato credito, comunque punito con la reclusione fino a cinque anni, ed il delitto, di nuovo conio, di traffico di influenze illecite ex art. 346 bis c.p.

Va ancora detto che il catalogo di reati non inserito nello statuto della prescrizione ex art. 161 c.p. appariva ancor più irragionevole alla luce del fatto che lo stesso D.D.L. 19/2013 prevedeva un generale innalzamento dei massimi edittali delle pene della reclusione per la gran parte dei reati contro la p.a.

[23] Sul punto Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. II, 15.2.2013, n. 22342; Cass. Pen., Sez. V, 3.11.2010, n. 4527 in http://pluris-cedam.utetgiuridica.it/

[24] Si tratta dei reati previsti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320 e 322 bis c.p.

[25] Il nuovo istituto di cui all’art. 322 quater c.p. è stato infatti discusso in sole tre sedute della 2° Commissione permenente (Giustizia) al Senato, e precisamente nelle sedute del 3 marzo 2015, 4 marzo 2015 e 31 marzo 2015 come risulta dal Fasciolo Iter del D.D.L. S. 657.

[26] Sul punto Cfr. M. Donini, Il delitto riparato. Una disequazione che può trasformare il sistema sanzionatorio, in Dir. Pen. Cont., http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1431672580DONINI_2015.pdf l’autore rileva innanzitutto la necessità, perché si possa parlare di giustizia ripartiva, di un impegno legislativo nel campo del diritto sostanziale. Egli intravede la possibilità di una figura di parte generale, il delitto riparato, da collocare successivamente a quella del delitto tentato. Tale previsione comporterebbe inoltre una ridefinizione del concetto stesso di arco edittale della pena, il quale dovrebbe ricomprendere la funzione riparativa e quindi dovrebbe essere formulato a partire dal conflitto e non a prescindere da esso.

[27] Ancora M. Donini, Il delitto riparato cit. secondo cui la giustizia riparativa è un’operazione inversa al raddoppio del male – che è male proveniente dal reato, al quale si risponde con una pena proporzionata a quel male, che si ritorcerà e duplicherà contro l’autore del reato stesso – e cioè un costrutto volto ad ottenere la riduzione complessiva del male per autore e vittima insieme.

[28] In effetti riprendendo il ragionamento di Donini, il fatto di reato ( dall’ipotesi ex art. 314 all’ipotesi ex art. 320 c.p.) produce un male (la lesione del bene giuridico tutelato) ed a questo si aggiunge quello prodotto dalla sanzione penale, dalla confisca obbligatoria ex art. 322 ter c.p. ed infine dalla riparazione pecuniaria, anch’essa obbligatoria, ex art. 322 quater c.p.

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