Cass. Civ., Sez. Un., ordinanza 10 gennaio 2019, n. 486 (est. Scrima)

 

Massima:

 

Qualora il contraente generale abbia causato il danno violando il suo “dovere” (in senso lato) pubblicistico, afferente all’attività e alle funzioni svolte come “agente dell’amministrazione pubblica”, la cognizione dell’azione di responsabilità intentata dall’ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei conti, in ragione del temporaneo rapporto di servizio pubblico sorto per effetto dell’esercizio di quei poteri. Nel caso in cui, invece, si assuma che il danno derivi dall’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale come “controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica”, cosi da squilibrare il sinallagma contrattuale (o da un mero illecito extracontrattuale), la cognizione dell’azione di responsabilità o risarcitoria spetta alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, in ragione del non venire in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici tale da far sorgere un temporaneo rapporto di servizio con l’ente pubblico.

 

Ricognizione:

La Corte osserva che il contraente generale assume su di sé anche compiti che altrimenti graverebbero sulla stazione appaltante (ad esempio, lo sviluppo del progetto definitivo e le attività tecnico-amministrative occorrenti per pervenire alla sua approvazione da parte del Cipe). E la varietà di siffatti compiti ha generato, anche nella dottrina, incertezze circa la natura giuridica del contraente generale, talvolta assimilato alla figura dell’appaltatore, altre volte considerato piuttosto come un mandatario senza rappresentanza nell’interesse dell’amministrazione, oppure accostato ad un concessionario di lavori pubblici. Sicché, il rapporto intercorrente tra l’amministrazione ed il contraente generale è stato ricondotto, di volta in volta, alle tradizionali figure dell’appalto, del mandato o della concessione amministrativa.

Tuttavia, al di là delle diverse tesi prospettate al riguardo in dottrina, l’esplicita previsione di affidamento al contraente generale della “realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera” (art. 176, comma 1, del codice dei contratti pubblici) comporta incontestabilmente l’assunzione a suo carico di un’obbligazione di risultato; e può convenirsi che, al pari del concessionario, il contraente generale, per le funzioni attribuitegli nell’iter che conduce alla realizzazione di un’opera pubblica, venga sotto certi riguardi ad assumere la veste di soggetto funzionalmente inserito nell’apparato dell’ente pubblico appaltante, così da rendersi compartecipe dell’operato di quest’ultimo, assumendo la veste di agente dell’amministrazione. Ne consegue l’instaurazione di un rapporto di servizio idoneo a radicare l’esercizio della giurisdizione contabile di responsabilità della Corte dei conti in controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale derivante dalla violazione di obblighi previsti dalla legge o dal contratto.

Sulla scorta di tali considerazioni, si perviene all’elaborazione dell’orientamento di cui in massima.

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