CGUE, 28 novembre 2018, n. 958

 

Massima:

 

Sia l’art. 1, paragrafo 3, della direttiva n. 89/665/CEE, sia l’art. 1, paragrafo 3, della direttiva n. 92/13/CEE non contrastano con la normativa nazionale sull’interesse ad agire in un giudizio in materia di procedure ad evidenza pubblica, la quale non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare, poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

 Tuttavia, spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.

 

Ricognizione:

Con la sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare.

Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, gli Stati membri sono tenuti a garantire che le procedure di ricorso previste da tale direttiva siano accessibili «per lo meno» a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle disposizioni nazionali che attuano tale diritto.

Gli Stati membri non sono dunque tenuti a rendere dette procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma hanno facoltà di esigere che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata (cfr. EU:C:2003:359, punto 18 e del 12 febbraio 2004). Dunque, la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto.

Tuttavia, nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche clausole del bando che asserisce discriminatorie e che avrebbero impedito la sua partecipazione, sarebbe tuttavia eccessivo esigere che tale impresa, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso, debba presentare un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.

Dunque, facendo applicazione dell’insegnamento offerto dalla sentenza C‑230/02, Grossmann Air Service, ed altresì dei principi recepiti da Corte cost., n. 245/2016, un interesse ad agire può essere eccezionalmente riconosciuto a un operatore economico che non ha presentato alcuna offerta, nelle  ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta.

Tuttavia, occorre ricordare che un ricorso siffatto non può, a pena di violazione degli obiettivi di rapidità ed efficacia previsti sia dalla direttiva 89/665 sia dalla direttiva 92/13, essere presentato dopo che la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata adottata dall’amministrazione aggiudicatrice. Inoltre, poiché si tratta del riconoscimento di un diritto eccezionale riconosciuto all’operatore, non si può considerare eccessiva la richiesta che quest’ultimo dimostri che le clausole del bando rendevano impossibile la formulazione stessa di un’offerta.

Tuttavia, fissati tali principi, comunque si riserva al giudice del rinvio la possibilità valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta della normativa italiana relativa alla capacità di agire in giudizio, come interpretata dal Consiglio di Stato e dalla Corte costituzionale, sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva delle ricorrenti nel procedimento principale.

 

© 2017 Spia al Diritto Designed by AD Web Designer

logo-footer