Cons. St., Sez. I, parere 8 novembre 2018, n. 2583

 

Annotazione:

 

Il Consiglio di Stato, con parere n. 2583, spedito in data 8 novembre 2018, ha ritenuto possibile che la società in house Destination Management Organization Turismo Piemonte s.c.r.l. (DMO Turismo Piemonte), costituita con la L.R. Piemonte 11 luglio 2016, n. 14 (recante Nuove disposizioni in materia di organizzazione dell’attività di promozione, accoglienza e informazione turistica in Piemonte), continui a ricevere affidamenti diretti dalla Regione Piemonte, pur acquisendo partecipazioni private.

 

Ricognizione:

Il Consiglio di Stato pone la sua attenzione sull’istituto dell’in house providing, sottolineando preliminarmente che con tale espressione si fa riferimento all’affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società controllata dall’ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione che intercorre tra l’ente pubblico e la società affidataria. La società in house è una società dotata di autonoma personalità giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un ‘ufficio interno’ dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale ma solo formale.

In sostanza, un affidamento diretto ad un soggetto che non è sostanzialmente diverso dall’amministrazione affidante non può dare luogo alla lesione dei principi del Trattato CE ed in particolare del principio di concorrenza, proprio perché si tratta non di esternalizzazione, ma di autoproduzione della stessa amministrazione.

Il parere si diffonde nella ricostruzione dei presupposti configurativi del “requisito strutturale” e del “requisito funzionale”, già ampiamente delineati dalla giurisprudenza amministrativa e codificati dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE e dall’art. 17 della direttiva 2014/23/UE, nonché dall’art. 28 della direttiva 2014/25/UE.

Tuttavia, nel caso di specie la questione è controversa in quanto l’art. 16, primo comma, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.175 “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, stabilisce che “le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata”. In altre parole, l’ingresso di capitali privati non impedisce alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dall’amministrazione-socia solo nel caso in cui la partecipazione di capitale privato sia prescritta dalla legge, senza tuttavia distinguere tra legge nazionale e regionale, e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza dominante della società.

In sostanza, mentre il Codice dei contratti pubblici consente la partecipazione di soci privati nella società in house solo se previsto da una legge statale, il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica la consente anche se prevista da una legge regionale.

L’apparente contrasto tra le due norme sembra superabile ritenendo che quando la persona giuridica è controllata da un ente regionale, in relazione a competenze regionali, l’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016 consente al legislatore regionale di prevedere l’ingresso di capitali privati in società in house, alle condizioni consentite dall’ordinamento e nei limiti delle proprie competenze legislative (cfr. art. 117 Cost.) inerenti, nel caso di specie, al turismo e all’organizzazione e funzionamento della Regione.

Del resto, va anche osservato che l’articolo 16 del d.lgs. n. 175/2016 costituisce norma di pari rango rispetto all’articolo 5 del d.lgs. n. 50/2016, ma è successiva a quest’ultima e, quindi, nei limiti indicati, deve ritenersi prevalente in applicazione del criterio cronologico.

Nel caso di specie, l’eventuale ingresso di soci privati non impedirebbe a DMO di continuare a ricevere affidamenti diretti dalla Regione Piemonte, posto che, in linea con la normativa e la giurisprudenza sopra richiamati:

– la società in house ha un oggetto sociale predefinito, individuato dal legislatore regionale nella prestazione di un servizio di interesse generale ricadente nell’esercizio delle funzioni tipiche dell’ente regionale e, cioè, l’esercizio dell’attività di promozione, accoglienza e informazione turistica in Piemonte;

– l’Amministrazione regionale continuerebbe comunque ad esercitare sulla Società il controllo analogo;

– la legge regionale n. 14/2016 e lo Statuto della Società ammettono la partecipazione di soci privati nella Società, nei limiti ed alle condizioni stabilite dalla normativa di riferimento

– in ogni caso, la normativa regionale va applicata ed interpretata nel rispetto di quella sovranazionale, come stabilito dal richiamato articolo 4 della legge regionale n. 14/2016, il quale stabilisce che possono essere soci di DMO Turismo Piemonte, anche soggetti privati (interessati alla promozione e allo sviluppo del turismo in Piemonte) “nel rispetto del diritto dell’Unione Europea”.

In definitiva, l’art. 16 D.Lgs. n. 175/2016 può essere interpretato nel senso che la presenza di privati in una società quale DMO è ammissibile alle condizioni previste dalla normativa sopra richiamata, evitando che il privato possa vantare forme di controllo, poteri di veto o un’influenza dominante sulla società e fermi restando gli altri requisiti, presupposti e condizioni utili per configurare una società in house.

 

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