Tar Lazio, Sez. III, 12 luglio 2018, n. 7778 (est. De Michele)

 

Massima:

 

Il Collegio ritiene pertanto che il presente giudizio debba essere sospeso, per sottoporre alla Corte di Giustizia CE, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, i seguenti quesiti, inerenti a questioni pregiudiziali alla pronuncia richiesta (in quanto implicanti la sussistenza, o meno, di giurisdizione del giudice amministrativo):

 

1) se la società Poste Italiane s.p.a., in base alle caratteristiche in precedenza indicate, debba essere qualificata “organismo di diritto pubblico”, ai sensi dell’art 3, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 50 del 2016 e delle direttive comunitarie di riferimento;

 

2) se la predetta qualificazione si estenda alla società, partecipata al 100%, Poste Tutela s.p.a., peraltro in via di già deliberata fusione con la prima, tenuto conto del punto n. 46 delle premesse alla direttiva 2014/23/UE sulle persone giuridiche controllate;

 

3) se dette società siano tenute a svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica solo per l’aggiudicazione degli appalti, che siano in relazione con l’attività svolta nei settori speciali, in base alla direttiva 2014/25/UE, quali enti aggiudicatori, per i quali la stessa natura di organismi di diritto pubblico dovrebbe ritenersi assorbita nelle regole della parte II° del Codice degli appalti, con piena autonomia negoziale – e regole esclusivamente privatistiche – per l’attività contrattuale non attinente a detti settori, tenuto conto dei principi dettati dalla direttiva 2014/23/UE, punto n. 21 delle premesse e art. 16;

 

4) se le medesime società, per i contratti da ritenere estranei alla materia, propria dei settori speciali, restino invece – ove in possesso dei requisiti di organismi di diritto pubblico – soggette alla direttiva generale 2014/24/UE (e quindi alle regole contrattuali ad evidenza pubblica), anche ove svolgenti – in via evolutiva rispetto all’originaria istituzione – attività prevalentemente di stampo imprenditoriale e in regime di concorrenza;

 

5) se comunque, in presenza di uffici in cui si svolgono, promiscuamente, attività inerenti al servizio universale e attività a quest’ultimo estranee, il concetto di strumentalità – rispetto al servizio di specifico interesse pubblico – possa ritenersi escluso per contratti inerenti la manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la pulizia, gli arredi, nonché il servizio di portierato e di custodia degli uffici stessi;

 

6) se infine, ove la prospettazione di Poste Italiane s.p.a. fosse ritenuta condivisibile, debba ritenersi contrastante col consolidato principio di legittimo affidamento dei partecipanti alla gara la riconduzione a mero autovincolo – non soggetto a tutte le garanzie di trasparenza e pari trattamento, disciplinate dal codice degli appalti – l’indizione di una procedura concorsuale, debitamente pubblicizzata senza ulteriori avvertenze al riguardo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

 

Ricognizione:

Il Tar Lazio si interroga circa la qualificazione giuridica di Poste Italiane s.p.a. e di Poste Tutela s.p.a., posseduta al 100% da Poste Italiane s.p.a. ed in via di incorporazione nella stessa.

I Giudici amministrativi si soffermano preliminarmente sui requisiti dell’organismo di diritto pubblico, che devono sussistere cumulativamente:

1) finalizzazione specifica della relativa istituzione, per il soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) possesso di personalità giuridica (senza distinzioni fra natura pubblica o privata della stessa);

3) attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Ciò premesso, ad avviso del Collegio, la qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico appare difficilmente confutabile.

Detta società è infatti subentrata, con intenti di efficientamento del servizio, alla preesistente amministrazione centrale, nata dopo l’unità d’Italia con legge 5 maggio 1862, n. 604 (cosiddetta riforma postale, che prevedeva offerta di servizi a tariffa unica su tutto il territorio nazionale), assumendo prima forma di ente pubblico economico, poi di società per azioni, in attuazione della legge 29 gennaio 1994, n. 71. E ciò con la precisazione che, a norma dell’art. 1, comma 2, del citato d.l. n. 487 del 1993 spetta al Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) deliberare “in ordine alla proprietà ed al collocamento delle partecipazioni azionarie, favorendone la massima partecipazione tra i risparmiatori”.

L’attuale società per azioni risulta controllata per una quota pari al. 29,26% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, per il 35% da Cassa Depositi e Prestiti e per la restante quota da investitori privati.

La stessa –  pur operando anche in ambito finanziario, assicurativo e di telefonia mobile – è tuttora concessionaria del servizio postale universale, che implica la fornitura obbligatoria – con correlativi esborsi statali a parziale copertura degli oneri – di servizi essenziali di consegna di lettere e pacchi, ad un prezzo controllato, a tutti i Comuni italiani.

Non può non ritenersi, pertanto, che la società in questione, dotata di personalità giuridica, sia stata istituita per soddisfare interessi generali, a carattere non industriale o commerciale, direttamente riconducibili alla libertà di corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, garantiti dall’art. 15 della Costituzione e sanciti anche a livello comunitario.

Quanto al concorrente requisito n. 3, va evidenziato come all’assetto proprietario di maggioranza – che fa capo al Ministero dell’Economia, che nomina il Consiglio di Amministrazione – si affianchino il controllo e la vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico e della Corte dei conti; inoltre, il Collegio dei revisori è composto da tre membri effettivi e tre supplenti, interamente designati dalle medesime Amministrazioni di riferimento.

Nel contempo, se è vero che Poste Italiane s.p.a. offre alcuni servizi in ambito concorrenziale, è anche vero che non sussiste una piena assunzione del rischio di impresa da parte della società stessa, posto che l’art.3, comma 12, D.Lgs. n. 261/1999 prevede che l’onere per la fornitura del servizio universale sia finanziato attraverso trasferimenti posti a carico del bilancio dello Stato e mediante il Fondo di compensazione.

Appare d’altra parte evidente come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali – anche qualora la gestione fosse produttiva di utili – non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, da intendere come possibilità di condizionamento aziendale per il perseguimento di obiettivi di qualità del servizio.

Ciò posto, sussistendo contrasto interpretativo con la Corte di Cassazione in ordine alla qualificazione della natura giuridica di tale società (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., n. 4899/2018), i giudici amministrativi ritengono opportuno sottoporre la questione alla CGUE, attraverso lo strumento del rinvio pregiudiziale. Inoltre, la CGUE viene ulteriormente interrogata attraverso la formulazione degli ulteriori quesiti riportati in massimo, onde delineare con maggiore precisione, alla luce della predetta qualificazione giuridica, la disciplina applicabile a Poste Italiana S.p.a. per l’aggiudicazione di appalti, relativi e non relativi ai cd. “settori speciali”.

 

 

 

 

 

 

© 2017 Spia al Diritto Designed by AD Web Designer

logo-footer