Nota a Cass. Pen., Sez. V, 2 ottobre 2018, n. 43593 (est. Sabeone)

I giudici della Corte Suprema di Cassazione ribadiscono un orientamento consolidato in materia di abuso del diritto, con particolare riferimento all’abuso del processo. Analogamente all’abuso processuale in sede civile, i giudici di legittimità hanno rilevato che l’esercizio di prerogative difensive prive di significativa sostanza processuale costituiscono abuso del processo penale.

Prima di descrivere i passaggi del ragionamento svolto dal giudice della legittimità, è appena il caso di sottolineare che tanto la dottrina quanto la giurisprudenza hanno sempre affermato l’esigenza di garantire effettività del diritto di difesa costituzionalmente e convenzionalmente tutelato. Da tale prospettiva, il diritto di difesa – specialmente nell’ambito della giurisdizione penale ove si incide sul diritto fondamentale della libertà personale ex art. 13 Cost. – diviene terreno assai scivoloso dovendosi ben contemperare le opposte esigenze ordinamentali.

Così, acceso è stato il dibattito, per esempio, in tema di diritto di difesa e diritto dell’avvocato ad aderire alle astensioni indette dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati o dalla Camera penale di appartenenza.

Sul punto, la Cassazione ha ribadito che il giudice dell’appello che, ritenendo “abusiva” la condotta del difensore che comunica solo in udienza e non anticipatamente presso la cancelleria del giudice procedente la propria adesione all’astensione indetta dall’organo rappresentativo di appartenenza, proceda nel giudizio, in assenza dei difensori, confermando de plano la sentenza di condanna appellata, assume una decisione censurabile in quanto violativa del diritto di difesa dell’imputato oltreché del diritto di libera manifestazione del pensiero riconosciuto all’avvocato che partecipa alla vita politica e sindacale proprio attraverso le iniziative di astensione poste in essere dalla Camera penale di appartenenza ovvero dall’Unione delle Camere penali italiane.

Ben diverso il caso affrontato dalla Cassazione nella sentenza qui in commento. A rilevare, infatti, non è l’esercizio di un diritto di libertà dell’avvocato o il diritto di difesa dell’imputato. Nel caso deciso dalla Nomofilachia emerge solo un esercizio distorto del diritto, una deviazione delle finalità che l’ordinamento riconnette all’esercizio di un determinato potere processuale, un vero e proprio abuso del diritto e nella specie un abuso del processo.

Abuso che, è questo uno degli aspetti più interessanti della pronuncia, appare riconnettersi direttamente al sistema delle nullità processuali legate all’eventuale violazione dell’art. 108 c.p.p.

L’occasione è offerta da una sentenza della Corte di appello di Catania che, confermando la decisione del giudice di prime cure, condannava l’imputato per il delitto di diffamazione. Avverso la predetta sentenza l’imputato proponeva ricorso per cassazione, lamentando la violazione della legge processuale e una motivazione illogica in merito alla mancata concessione, nel giudizio di primo grado, dei termini a difesa, ai sensi dell’articolo 108 c.p.p., una volta ottenuta la nomina fiduciaria dall’assistito.

Sul punto la Corte territoriale, negando che alcuna invalidità processuale si fosse verificata, chiariva proprio che il continuo avvicendamento di difensori, realizzato a chiusura del dibattimento, secondo uno schema reiterato non giustificato da alcuna reale esigenza difensiva, non aveva altra funzione che ottenere una dilatazione dei tempi processuali.

A ben vedere, considerata astrattamente, la violazione della norma processuale ex art. 108 c.p.p., che garantisce la concessione al difensore di termini a difesa per consentirgli di studiare la quaestio iuris sottesa al caso concreto, al fine di poter apprestare la migliore difesa possibile, inciderebbe realmente sull’effettività stessa del diritto di difesa, riconducendo la vicenda ad una sostanziale ipotesi di assenza del difensore e dunque ad un caso di nullità assoluta ex art. 179 c.p.p.

Tuttavia, l’assunto generale suesposto non troverebbe cittadinanza nel caso affrontato dalla Cassazione e ciò non solo e non tanto alla luce del principio della tassatività delle nullità processuali, ma soprattutto perché viene evidenziato come l’abuso del processo da parte del rappresentante della difesa abbia avuto, in realtà, un effetto sanante dell’eventuali nullità derivanti dall’inosservanza di norme processuali.

Il ragionamento condotto dai giudici di legittimità si fonda, in particolare, sulla considerazione per la quale l’esercizio abusivo di un diritto processuale è un non-esercizio del diritto stesso, una sua negazione, con la conseguenza che le doglianze volte a farlo valere non possono trovare accoglimento giacché non dovrebbero neppure essere espresse.

Così, sulla base di tale ragionamento, la Cassazione rileva che lo svolgimento e la definizione del processo di primo grado sono stati ostacolati da un numero non consueto di iniziative difensive. E sebbene in astratto siano tutte espressione di una facoltà legittima, la circostanza per la quale esse risultano in concreto prive di fondamento e di scopo conforme alle ragioni per cui dette facoltà sono riconosciute dalla legge porta a ritenere configurato un abuso del processo, tale da rendere la questione di nullità prospettata manifestamente infondata.

Viene, dunque, stigmatizzata l’ipotesi di abuso degli strumenti difensivi del processo penale, identificandola in quelle iniziative difensive volte non ad ottenere garanzie processuali effettive o realmente più ampie, ovvero migliori possibilità di difesa, ma dirette solo ad una reiterazione tendenzialmente infinita delle attività processuali.

Per giungere a tale conclusione i giudici di legittimità richiamano i termini oggettivi che consentono di qualificare abusiva una qualsivoglia strategia processuale, civile o penale, condotta apparentemente in nome del diritto fatto valere. A tal fine, essi ricordano che è oramai acquisita una nozione minima comune dell’abuso del processo, fondata sull’altrettanto consolidata e risalente nozione generale dell’abuso del diritto, riconducibile al paradigma dell’utilizzazione per finalità oggettivamente non già solo diverse ma collidenti rispetto all’interesse in funzione del quale il diritto è riconosciuto.

Al principio testé citato deve attribuirsi carattere generale in considerazione del fatto che, come osserva autorevole dottrina e gran parte della giurisprudenza, ogni ordinamento che aspiri a un minimo di ordine e completezza tende a darsi misure, per così dire di autotutela, al fine di evitare che i diritti da esso garantiti siano esercitati o realizzati, pure a mezzo di un intervento giurisdizionale, in maniera abusiva, ovvero eccessiva e distorta.

Sicché, appare evidente che tale ragionamento non possa che estendersi anche all’ambito processuale, dovendosi individuare i limiti agli abusi che in tal caso possono essere perpetrati da quelle parti processuali alle quali la legge riconnette prerogative, diritti e poteri processuali. Trend, questo, certamente rinvenibile anche nei sistemi processuali degli ordinamenti sovranazionali.

In relazione alla nozione di abuso riferita ai diritti di azione, la Cassazione richiama, per la materia processuale civile, la nota sentenza delle Sezioni Unite civili (n. 23726 del 15/11/2007), che rimarca come nessun procedimento giudiziale possa essere ricondotto alla nozione di processo giusto ove frutto, appunto, di abuso del processo “per esercizio dell’azione in forme eccedenti, o devianti, rispetto alla tutela dell’interesse sostanziale, che segna il limite, oltreché la ragione dell’attribuzione, al suo titolare, della potestas agendi”.

Sul versante delle norme sovranazionali, poi, è possibile rinvenire parametri normativi ed interpretativi in tema di abuso del diritto, sia sostanziale che processuale. In particolare, la Nomofilachia richiama l’articolo 35, § 3 della CEDU che consente, nella interpretazione consolidata datane dalla CtEDU, di ritenere abusivo, e dunque irricevibile, il ricorso quando la condotta ovvero l’obiettivo del ricorrente siano manifestamente contrari alla finalità per la quale il diritto di ricorrere è riconosciuto.

Nell’ambito del diritto unionale, poi, la giurisprudenza della CGUE richiama la nozione di abuso per affermare la regola interpretativa in base alla quale colui il quale si appelli al tenore letterale di disposizioni dell’ordinamento comunitario per far valere avanti alla Corte un diritto che confligga con gli scopi di questo, non merita che gli si riconosca quel diritto (cfr. causa C 16/05, Tum e Dar; C 255/02, Halifax).

Appare allora evidente che la conclusione raggiunta dalla Suprema Corte ribadisce un precedente orientamento delle Sezioni Unite Penali (n. 155/2012). Quest’ultime, proprio con riferimento ad una fattispecie di reiterato avvicendamento di difensori – posto in essere in chiusura del dibattimento, secondo una strategia non giustificata da alcuna reale esigenza difensiva – hanno affermato proprio che il diniego di termini a difesa, ovvero la concessione di termini ridotti rispetto a quelli previsti dall’art. 108, comma 1, c.p.p., non possono dar luogo ad alcuna nullità quando la relativa richiesta non risponda ad alcuna reale esigenza difensiva e l’effettivo esercizio del diritto alla difesa tecnica dell’imputato non abbia subito alcuna lesione o menomazione.

Conclusivamente, alla luce della giurisprudenza delle Sezioni Unite civili e penali, della Corte di Strasburgo e della Corte di Lussemburgo, l’abuso del processo consiste, dunque, in un vizio, per sviamento, della funzione; ovvero, secondo una più efficace definizione riferita in genere all’esercizio di diritti potestativi, in una frode alla funzione.

E quando, mediante comportamenti apparentemente conformi al diritto, si realizza uno sviamento alla funzione, l’imputato che ha abusato dei diritti o delle facoltà che l’ordinamento processuale astrattamente gli riconosce, non ha titolo per invocare la tutela di interessi che non sono stati lesi e che non erano in realtà effettivamente perseguiti.

Da questa ipotesi deve poi distinguersi quella gravitante attorno alla medesima problematica relativa, però, ad una diversa posizione del difensore d’ufficio. Sul punto, la Corte di appello di Caltanissetta, con ordinanza del 2004, ebbe a rilevare l’incostituzionalità degli artt. 97 e 108 c.p.p. nella parte in cui, dal combinato disposto delle due norme, non consente al difensore nominato d’ufficio ex art. 97, comma 4 c.p.p., di chiedere al giudice che procede la concessione di termini a difesa ex art. 108 c.p.p.

In particolare, la Corte territoriale nissena ritenne rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 97 e 108 c.p.p. per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. La Corte, infatti, ritenne irrazionale, sotto il profilo logico e sistematico, la formulazione di tali norme che non consentono al difensore nominato d’ufficio, per l’assistenza nella fase dibattimentale dell’imputato privo di difensore, la richiesta ex art. 108 c.p.p. ammessa invece per per il difensore designato d’ufficio all’imputato nei casi di rinuncia al mandato difensivo, di revoca dello stesso mandato, di incompatibilità all’esercizio del mandato difensivo, o di abbandono della difesa.

Un tale assetto normativo, evidenziano ancora i giudici di Caltanissetta nell’ordinanza citata, vanificherebbe l’efficacia della assistenza difensiva, rendendola sostanzialmente inutile, provocando una causa di “nullità assoluta” ex art.179, comma 1 c.p.p.

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