Cass. pen., Sez. Un., 24 settembre 2018, n. 40982 (est. Rocchi)

 

Massima:

 

Le fattispecie previste nell’art. 12, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998 configurano circostanze aggravanti del reato di pericolo di cui al comma 1 del medesimo articolo.

 

Ricognizione:

Le questioni di diritto per le quali il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite possono essere così sintetizzate: “se in tema di disciplina dell’immigrazione, le fattispecie disciplinate dall’art. 12, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 costituiscano circostanze aggravanti del delitto di cui all’art. 12, comma 1, del medesimo decreto legislativo ovvero figure autonome di reato; se, in quest’ultimo caso, tali figure integrino un reato di pericolo ovvero a consumazione anticipata, che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a procurare l’ingresso dello straniero nel territorio dello Stato, in violazione della disciplina di settore, non richiedendo l’effettivo ingresso illegale dell’immigrato in detto territorio”.

La norma attualmente vigente, da ultimo riformata dalla legge n. 94/2009, al comma 3 contempla cinque diverse ipotesi (alcune delle quali già previste nelle precedenti versioni della norma) punite con la reclusione da cinque a quindici anni e con la multa di 15.000 Euro per ogni persona.

Secondo un primo orientamento teorico, il comma 3 descrive un reato autonomo che si perfeziona per il sol fatto di compiere atti diretti a procurare l’ingresso dello straniero nel territorio dello Stato in violazione della disciplina di settore, non richiedendo l’effettivo ingresso illegale dell’immigrato in detto territorio. Tale ipotesi di reato si differenzierebbe dalla fattispecie di cui al comma 1 per la diversità delle condotte contemplate (Cass. pen., n. 45734/2017).

In senso opposto si è espressa altra giurisprudenza che qualifica le fattispecie di cui al comma 3 in termini di circostanze aggravanti. E ciò sulla scorta della considerazione che, in assenza di espresse indicazioni legislative, il canone principale di differenziazione per individuare la natura circostanziale o autonoma di una figura criminis è rappresentato dal criterio di specialità dettato dall’art. 15 c.p., in quanto gli elementi circostanziali si pongono in rapporto di species ad genus al cospetto della fattispecie base del reato, costituendone una specificazione. E proprio adottando tale canone interpretativo emerge la natura circostanziale delle fattispecie de quo.

Le Sezioni Unite hanno ratificato tale ultima impostazione teorica.

Deve premettersi che, come risulta con evidenza dagli artt. 61, 62 e 84 c.p., non vi è alcuna differenza ontologica tra elementi costitutivi ed elementi circostanziali del reato, posto che il legislatore può rendere elementi costitutivi del reato ipotesi che, altrimenti, sarebbero considerate circostanze comuni. Di conseguenza, la risposta in ordine al dubbio sulla natura di una fattispecie è data esclusivamente dalla ricostruzione della volontà del legislatore: le numerose riforme della norma in commento sono frutto della variegata manifestazione di questa volontà, che ha tenuto conto del mutamento del fenomeno del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina nel corso degli ultimi decenni.

Ciò premesso, in assenza di una manifestazione di volontà espressa, occorre ricavare tale volontà da indici significativi. Il criterio principale da applicare, come più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, è quello strutturale. In particolare, si è affermato che circostanze del reato sono quegli elementi che, non richiesti per l’esistenza del reato stesso, si pongono in rapporto di species a genus (e non come fatti giuridici modificativi) con i corrispondenti elementi della fattispecie semplice in modo da costituirne una specificazione, un particolare modo d’essere, una variante di intensità di corrispondenti elementi generali (Cass. pen., Sez. Un., n. 4694/2011).

Il criterio strutturale ben si attaglia alla fattispecie di cui all’art. 12, comma 3, T.U. immigrazione.

Invero, La tecnica legislativa di riprodurre integralmente, nel comma 3, la descrizione della condotta presente nella fattispecie di cui al comma 1, costituisce indizio inequivoco della volontà del legislatore di creare una fattispecie circostanziale. Gli elementi essenziali non mutano, mentre le ipotesi descritte dalle lettere da a) ad e) riguardano elementi ulteriori, che non sono necessari per la sussistenza del reato e che, secondo la valutazione del legislatore, rendono più grave la condotta posta in essere.

Nel contempo, la mancata estensione del divieto di bilanciamento delle circostanze di cui al successivo comma 3quater alle ipotesi del terzo comma non è affatto indice della sua natura di fattispecie autonoma di reato, ben potendo essere conseguenza di una ragionata scelta del legislatore di sanzionare più severamente determinate ipotesi rispetto ad altre.

E, ancora, la costruzione di aggravanti di fattispecie già aggravate, riscontrabile nei commi 3bis e 3ter non è affatto inusuale nella variegata produzione legislativa.

Ciò posto quanto alla natura circostanziale, la massima assise di giustizia penale ribadisce ulteriormente che il reato in oggetto è un reato di pericolo o a consumazione anticipata.

Si deve premettere che l’interpretazione del delitto di cui all’art. 12, comma 1 T.U. imm. come reato di pericolo è pacifica (Cass. pen., n. 4586/2000), poiché il legislatore sanziona qualsivoglia attività diretta a favorire l’ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni contenute nel Testo Unico, non richiedendo, ai fini del perfezionamento, che l’ingresso illegale sia effettivamente avvenuto.

Le argomentazioni a sostegno di una diversa natura di reato di evento della previsione del terzo comma appaiono fragili: da una parte si ammette una identità espressiva tra comma 1 e comma 3, dal momento che il comma 3 contempla, tra le varie condotte, gli “atti diretti a procurare illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato”, locuzione utilizzata dal legislatore per istituire reati a consumazione anticipata; dall’altra si sostiene che l’ingresso nel territorio dello Stato sia necessario evidenziando il notevole incremento sanzionatorio previsto dal detto comma 3.

In realtà, le ipotesi contemplate dalle lettere da b) ad e) riguardano condotte compatibili anche con attività che non hanno determinato un effettivo ingresso, mentre il riferimento all’ingresso e alla permanenza illegale nel territorio dello Stato contenuto nella lett. a) deve essere rapportato alla descrizione generale della condotta contenuta nella prima parte del comma: vengono infatti puniti più severamente “gli atti diretti a procurare l’ingresso nel territorio dello Stato (…) di cinque o più persone (straniere)”, prescindendo dal raggiungimento del risultato perseguito.

Il massiccio incremento sanzionatorio, invece, è frutto della valutazione discrezionale del legislatore e in nessun modo può univocamente orientare l’interpretazione della norma in senso contrario alla lettera della stessa.

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