Con il decreto legislativo n. 107/2018, il Governo, in attuazione alla legge delega n. 163 del 2017, ha adeguato la disciplina nazionale in tema di abuso del mercato alle disposizioni contenute nel regolamento (UE) n. 596/2014.

L’intervento normativo del Governo dunque ha modificato in più parti – anche se non in maniera radicale, salvo quanto si dirà in tema di concorso di sanzioni penali e sanzioni amministrativi per i fatti di abuso del mercato – il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF), di cui al d.lgs. n. 58 del 1998. Il provvedimento entrerà in vigore il 29 settembre 2018.

Al di là delle innovazioni che hanno riguardato le procedure di segnalazione di eventuali comportamenti illeciti o censurabili, l’identificazione degli azionisti delle società pubbliche, la disciplina in tema di offerte pubbliche di acquisto di scambio di titoli societari, nonché la materia delle informazioni privilegiate, quelle più rilevanti riguardano la disciplina penalistica di cui al Titolo V, D.lgs. 58/1998.

Passando in rapida rassegna le novità introdotte dal legislatore, possono anzitutto segnalarsi le modifiche che hanno interessato il delitto di irregolare acquisto di azioni. Tale fattispecie di reato potrà essere commesso anche dagli amministratori di società con azioni negoziate su un sistema multilaterale di negoziazione italiano.

Ulteriori modifiche hanno interessato la disciplina delle informazioni privilegiate e del market abuse. Anzitutto, va segnalata l’avvenuta abrogazione dell’art. 181 che conteneva la definizione di informazione privilegiata. È stato poi ampliato l’ambito di operatività dei reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato la cui disciplina si applica anche alle condotte o alle operazioni, comprese le offerte, relative alle aste su una piattaforma d’asta autorizzata come un mercato regolamentato di quote di emissioni o di altri prodotti oggetto d’asta correlati, anche quando i prodotti oggetto d’asta non sono strumenti finanziari.

Tuttavia, tale illecito non sussiste quando la comunicazione dell’informazione riservata avvenga – non solo, come previsto in precedenza al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio, ma anche – in occasione di un sondaggio di mercato effettuato ai sensi dell’art. 11 regolamento UE n. 596/2014.

Di assoluta rilevanza sono le modifiche che hanno inciso sull’annosa questione del ne bis in idem. Come si ricorderà la questione è stata al centro di un animato dibattito giurisprudenziale e dottrinario che ha visto discutere dei reati tributari tra ne bis in idem, prescrizioni e controlimiti.

Per quel che interessa in questa sede, tralasciando ora la questione inerente la disciplina della prescrizione, va osservato che il legislatore della riforma, con la modifica dell’art. 187 terdecies T.U.F., ha previsto la configurazione di una possibile violazione del ne bis in idem indipendentemente dall’ordine temporale con cui vengono adottate le sanzioni per l’adozione della condotta vietata.

Ed infatti, l’attuale testo della succitata norma – in vigore sino al 28 settembre 2018 – stabilisce espressamente che “Quando per lo stesso fatto e’ stata applicata a carico del reo o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi ((dell’articolo 187-septies)), la esazione della pena pecuniaria e della sanzione pecuniaria dipendente da reato e’ limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’Autorità amministrativa”.

Il nuovo testo della norma contenuta nello stesso articolo – che entrerà in vigore il prossimo 29 settembre – prevede invece la seguente formulazione: “1. Quando per lo stesso fatto e’ stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187-septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato: a) l’autorita’ giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive gia’ irrogate; b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa e’ limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorita’ amministrativa ovvero da quella giudiziaria.”

Detto altrimenti, una possibile violazione del divieto di bis in idem viene rinvenuta per il solo fatto che alla medesima condotta siano applicate sanzioni amministrative e penali, sia che l’adozione delle prime preceda la comminatoria delle seconde che nel caso inverso.

Va ulteriormente segnalata la coerenza del legislatore nell’aver ritenuto possibile una violazione del ne bis in idem anche allorquando destinatario della doppia sanzione non sia una persona fisica ma una persona giuridica. Più precisamente, il novellatore ha ritenuto violato il divieto della doppia sanzione anche quando sia una persona giuridica destinataria di una sanzione per l’illecito amministrativo e, nel contempo, sia comminata una sanzione, ex d.lgs. n. 231 del 2001, per il reato commesso da una persona fisica che abbia agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente collettivo medesimo. Anche in tali casi, dunque, opera il meccanismo indicato, quale soluzione alla duplicazione delle sanzioni previsto dall’art. 187 terdecies.

Sui rimedi volti a ridimensionare la violazione del divieto di doppia sanzione, il legislatore della riforma ha predisposto un meccanismo per il quale l’autorità che procede per seconda tiene conto di quanto già comminato dalla prima, al fine di evitare che la sanzione finale applicata assuma caratteri draconiani.

Sul punto è stato giustamente osservato che secondo la Corte europea dei Diritti dell’Uomo deve rinvenirsi violazione del divieto di ne bis in idem anche nel caso di semplice svolgimento di un “doppio processo”, in sede penale ed in sede amministrativa, per la medesima condotta di market abuse. Su tale profilo, dunque, resta ancora alto il rischio di ulteriori stigmatizzazioni da parte dei giudici di Strasburgo.

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