Nota a Cass. Sez. Un., 27 giugno 2018, n. 16957 (Est. Petitti)

La Cassazione, a Sezioni riunite, risolve due importanti questioni in materia di eccesso di potere giurisdizionale e diritti soggettivi, in relazione alla trascrizione dell’atto di matrimonio omossesula celebrato all’estero.

Questi i fatti che hanno condotto al pronunciamento della Cassazione riunita: Il Sindaco di Roma Capitale provvedeva alla trascrizione nel registro dei matrimoni, presso l’ufficio di stato civile del comune, dell’unione contratta da una coppia di donne a Barcellona.

Il Prefetto di Roma annullava la trascrizione dell’atto e poiché il Sindaco non ottemperava all’annotazione di tale annullamento, si rivolgeva al viceprefetto.

Le due donne proponevano allora ricorso al TAR Lazio chiedendo la dichiarazione di nullità degli atti di annullamento ai sensi dell’art. 31 comma 4 c.p.a. in combinato disposto con l’art. 21 septies, legge n. 241 del 1990, per difetto di attribuzione e incompetenza assoluta, o in subordine l’annullamento degli stessi in quanto illegittimi.

Il TAR Lazio giudicando illegittimi sia il provvedimento con cui il Prefetto di Roma aveva decretato l’annullamento delle trascrizioni dei matrimoni celebrati all’estero dalle ricorrenti, sia una precedente circolare nella parte in cui invitava i Prefetti ad annullare dette trascrizioni, accoglieva il ricorso, ritenendo che la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile sia riservata in via esclusiva all’autorità giudiziaria ordinaria.

Appellava la predetta sentenza il Ministero dell’interno, sostenendo la competenza del Prefetto. Il Consiglio di stato, accogliendo l’appello del Ministero, affermava che è vero che il Sindaco quale ufficiale di governo ha il compito di tenere i registri di stato civile, in forza del D.Lgs. 267/2000, art. 54 comma 3, ma la titolarità della funzione resta intestata al Ministero dell’interno.

Così, il Supremo Consesso amministrativo, in riforma della sentenza impugnata, rigettava il ricorso originario delle due donne le quali proponevano ricorso per Cassazione lamentando la violazione dell’art. 8 comma 2 c.p.a. nonché deducendo il vizio di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera relativa al legislatore.

Quanto a quest’ultimo profilo, il Supremo Consesso nomofilattico rammenta come in altre precedenti pronunce le Sezioni Unite hanno già affermato il principio di diritto per cui è implausibile il tentativo di configurare l’eccesso di potere giurisdizionale ai danni del legislatore quando lo si voglia rinvenire nella mera attività ermeneutica propria dell’autorità giudiziaria.

Secondo le Sezioni Unite, infatti, non può configurarsi un eccesso di potere giurisdizionale, e non può conseguentemente affermarsi l’invasione del giudice – speciale od ordinario – nella sfera del legislatore, ogni qual volta il giudice tragga, facendo uso dei suoi poteri, la norma secondo il procedimento di interpretazione normativa – anche analogica – ma pur sempre nell’ambito del quadro normativo di riferimento.

Ciò non relega la figura dell’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del legislatore nel luogo della sola discussione teorica, in quanto – precisano i Supremi giudici – detto vizio potrebbe essere dedotto allorquando possa ben distinguersi l’attività giurisdizionale interpretativa da quella meramente creativa.

Così, alla luce del ragionamento condotto dalla Nomofilachia, l’attenzione si sposta dalla configurabilità del vizio al limite dell’attività interpretativa.

Ma anche su tale profilo, le Sezioni Unite hanno avuto modo di affermare che l’attività interpretativa è segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale, limite che necessariamente deve coordinarsi, nel tempo, con le mutevoli esigenze di tutela connesse all’interesse sotteso alla questio iuris.

Sul difetto di giurisdizione ex art. 8 comma 2 c.p.a., la Cassazione accoglie il ricorso delle ricorrenti, così negando il ragionamento svolto dal Consiglio di Stato.

Ad essere in discussione, infatti, non è, in questa sede, l’esistenza di un diritto a vedersi trascritto in Italia l’atto di matrimonio omosessuale contratto all’estero, e dunque la legittimità o illegittimità della trascrizione eseguita dal Sindaco quanto, piuttosto, il difetto di giurisdizione del G.A. in relazione alla particolare consistenza di diritto soggettivo venuta in considerazione nel caso di specie.

Più in particolare, secondo il Supremo Consesso nomofilattico, al G.A. è preclusa la cognizione, anche incidentale, delle questioni che concernono, tra l’altro, lo stato e la capacità delle persone, ex art. 8, comma 2 c.p.a.

E siccome non appare dubbio che inesistenza, invalidità o inefficacia, nell’ordinamento interno, di matrimoni celebrati all’estero da persone dello stesso sesso sono questioni che attengono allo stato delle persone fisiche, ne consegue che esse rientrano nel divieto tassativo posto dal richiamato art. 8 comma 2 c.p.a.

Del resto, fanno notare le Sezioni Unite, “la ultracentenaria tradizione di riservare al giudice civile la risoluzione delle controversie sullo stato e la capacità delle persone” risponde, com’è noto, all’esigenza di assicurare in determinate materie una particolare certezza giuridica, scongiurando eventuali contrasti di pronunce.

Con tali motivazioni, dunque, la Cassazione accoglie il ricorso, limitatamente alla violazione dell’art. 8 comma 2 c.p.a., affermando che nella materia inerente lo stato civile di un cittadino la giurisdizione appartiene in ogni caso al giudice ordinario.

Giudice, quest’ultimo, che dovrà comunque confrontarsi con un vulnus normativo considerevole.

La questione infatti apre le porte ad una più ampia riflessione e rappresenta l’ennesima sfida per un legislatore ancora troppo “timido” per affrontare le grandi riforme sociali del nostro tempo.

Prospettiva, questa, che non sembrerebbe migliorare guardando all’orizzonte della XVIII Legislatura attualmente animata, peraltro, da un Governo che sembrerebbe aver fatto dell’intolleranza la propria bandiera nonchè il fondamento del proprio indirizzo politico.

Così, piuttosto che prevedere e programmare i necessari correttivi all’impianto della Legge “Cirinnà”, cercando di colmare vuoti normativi o perfezionare le norme volte a regolare, per esempio, il riconoscimento delle unioni omoaffettive contratte e celebrate all’estero – magari attraverso un meccanismo normativo di “conversione” dell’unione estera in unione civile omoaffettiva, anche ai fini della trascrizione nell’ordinamento italiano – si preferisce promuovere una campagna di arretramento legislativo, con promesse di abrogazioni di leggi e negazioni di diritti che in Italia, con estremo ritardo, sono stati faticosamente riconosciuti ai cittadini.

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