Cass. civ., Sez. Un., 9 agosto 2018, n. 20684 (est. De Stefano)

 

Massima:

 

In virtù della natura imprenditoriale dell’attività svolta dall’azienda speciale di ente territoriale e della sua autonomia organizzativa e gestionale dall’ente di riferimento, l’azienda stessa, pur appartenendo al sistema con il quale l’amministrazione locale gestisce servizi pubblici aventi finalità sociale e di promozione dello sviluppo delle comunità locali, non può qualificarsi pubblica amministrazione in senso stretto, sicché per i suoi contratti non è imposta la forma scritta “ad substantiam” ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923 e vige, al contrario, il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale.

 

Ricognizione:

La Corte di Cassazione premette che gli artt. 16 e 17 R.D. n. 2440/1923 impongono l’utilizzo della forma scritta per i contratti stipulati dallo Stato e dalle sue amministrazioni, tanto integrando una delle ipotesi richiamate dall’art. 1350 c.c. per il quale “devono farsi per atto pubblico… sotto pena di nullità… gli altri atti specialmente indicati dalla legge”.

La necessità della forma scritta è costantemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità, quale espressione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione e garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, visto che solo tale forma consente di identificare con precisione l’obbligazione assunta e l’effettivo contenuto negoziale dell’atto, rendendolo agevolmente controllabile.

Le disposizioni in esame erano richiamate, per i Comuni e le Province, rispettivamente dal R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 87, comma 1 e art. 140, comma 1. Ma anche a seguito dell’abrogazione di tali norme la giurisprudenza di legittimità ha continuato a ritenere l’obbligo della forma scritta applicabile ai Comuni e alle Province quale principio generale finalizzato al controllo istituzionale e della collettività sull’operato dell’ente pubblico.

Tali norme non sono invece ritenute applicabili agli enti pubblici economici (salvo cospicue eccezioni, come nel caso dell’affidamento di pubblici appalti), privilegiandosi in questo caso la considerazione che l’ente pubblico si pone sullo stesso piano, anche concorrenziale, dei comuni imprenditori e quindi equiparati ad essi anche nell’espletamento della comune attività negoziale e, pertanto, nella libertà dalle forme speciali imposte dalla legge.

Ciò premesso, occorre affrontare la questione della natura giuridica della aziende pubbliche speciali degli enti territoriali.

E’ noto che il sistema di gestione dei servizi pubblici da parte degli enti territoriali ha attraversato una transizione da forme eminentemente pubblicistiche al nuovo assetto disegnato dalla L. n. 142/1990.

Questa previde una gamma di cinque diverse forme di gestione dei servizi pubblici aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali, tra i quali rientra l’azienda speciale, per i casi di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale.

L’azienda speciale fu disegnata come ente strumentale dell’ente locale, dotata di giuridica personalità, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio dell’ente locale; al pari dell’istituzione, doveva informare la sua attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità, con l’obbligo del pareggio di bilancio. Tuttavia, lo stesso ente locale conferiva il capitale di dotazione, determinava le finalità e gli indirizzi, approvava gli atti fondamentali, esercitava la sorveglianza e verificava i risultati della gestione, coprendo gli eventuali costi sociali.

Tale disciplina è stata poi recepita senza sostanziali rimodulazioni (se non di riflesso e quanto a determinate categorie di contratti disciplinate nel Codice appalti) negli artt. 112 ss. del TUEL.

In definitiva, tale disciplina consente all’ente locale una gestione in proprio dei servizi pubblici, che non contrasta con quanto previsto dalla disciplina eurounitaria (per approfondimenti sul punto, Corte cost. n. 325/2010), pur delineando questa l’affidamento diretto come eccezione rispetto alla regola della concorrenza.

Se è tendenzialmente pacifico che l’azienda in esame abbia cessato, con la riforma del 1990, di essere una “azienda organo” (come sostanzialmente si definiva la più risalente azienda municipalizzata), per assumere quell’alterità soggettiva esaltata dal conferimento di personalità giuridica autonoma e della qualifica di ente, non può disconoscersi la rilevante persistenza di importanti connotati pubblicistici, che impedisce una piena o perfetta assimilazione agli imprenditori privati.

Del resto, la stessa Corte di legittimità, con l’unico precedente specifico in termini, ha concluso che l’azienda speciale è ente pubblico strumentale dell’ente locale che lo costituisce.

Ciò nondimeno, non è mancato in dottrina un orientamento interpretativo che ha concluso per il carattere recessivo della strumentalità quale connotato delle aziende speciali. E ciò evidenziando, da un lato che la dipendenza finanziaria anche delle aziende speciali dall’ente locale, pure in caso di perdite, non è dirimente, perchè nell’autonomia imprenditoriale delle aziende speciali il rapporto con il capitale di dotazione impone a queste di sfruttarlo in modo tale da garantire il recupero delle spese di produzione, informando l’attività ai criteri di efficacia, efficienza ed economicità, garantendo così il pareggio di bilancio e ponendo la copertura dei costi come ipotesi eccezionale; dall’altro, la creazione, con l’attribuzione della personalità giuridica, di un nuovo centro di imputazione giuridica rende di tutta evidenza la forte attenuazione del legame con l’ente locale.

Tuttavia, per le Sezioni Unite non è necessario aderire espressamente all’uno o all’altro orientamento per la risoluzione della questione analizzata; piuttosto, ai fini che interessano, può bastare il rilievo riassuntivo che trattasi di una figura a struttura composita o ibrida, caratterizzata dall’evidente compresenza e dalla reciproca interazione di elementi marcatamente pubblicistici e pienamente privatistici: in particolare, dalla coesistenza della stretta funzionalizzazione agli scopi dell’ente locale, attuata però in forme indirette o di controllo generale e mai con immediato intervento sulle scelte di politica economica ed imprenditoriale, con l’autonomia derivante non solo dall’evidente alterità soggettiva rispetto all’ente locale, ma soprattutto dalla libertà – almeno originaria e tendenziale – di quelle scelte, propria di ogni imprenditore in quanto tale.

Ciò posto, occorre rilevare che, per definizione, l’azienda speciale è destinata alla produzione di beni ed attività con rilevanza imprenditoriale ed economica, espletando attività imprenditoriale in senso proprio. E nulla giustifica la sottrazione di tale attività all’esigenza che sia svolta su di un piano di perfetta parità, al di fuori di ogni schema autoritativo, sul mercato e nei confronti delle potenziali controparti, siano esse altri imprenditori o consumatori ed utenti.

Ne consegue che, a prescindere dalla qualificabilità o meno dell’azienda speciale come ente pubblico economico ad ogni altro o complessivo effetto,  il suo inserimento funzionale nella stessa organizzazione della pubblica amministrazione degrada a mero presupposto della contrattazione, e non può allora imporre – salva ovviamente un’eventuale disciplina speciale per determinate categorie di contratti, come nel caso del codice dei contratti pubblici – l’adozione di forme contrattuali garantistiche poste a tutela della pubblica amministrazione.

Tali forme sarebbero, da un lato, incompatibili con la rapidità e l’elasticità imposte dalla natura dell’attività espletata dalle aziende; dall’altro, integranti un ingiustificato privilegio a favore di soggetti che gestiscono appunto per definizione un’attività imprenditoriale, sia pure pubblicisticamente orientata, senza considerare le esigenze di tutela delle controparti, che legittimamente si attendono – in difetto di norme chiare in senso contrario – di potere contrattare liberamente con l’imprenditore che si trovano davanti ed in applicazione dei principi generali sulla tendenziale o normale libertà delle forme negoziali.

Può pertanto superarsi l’unico precedente in materia (Cass. civ., n. 9219/2014).

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