Per società in house si intende un modulo organizzativo della pubblica amministrazione. Nasce da una elaborazione dapprima giurisprudenziale e poi normativa di matrice comunitaria per essere, infine, recepita nel nostro ordinamento giuridico nell’ambito delle procedure di affidamento diretto della produzione e gestione di servizi pubblici, da parte della p.a.

Una definizione tecnica della società in house è, difatti, attualmente contenuta nell’art.5 del d.lgs.n.50/2016, Codice dei contratti pubblici, laddove si disciplina l’affidamento diretto dei contratti pubblici, aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture a persone giuridiche di diritto pubblico o di diritto privato, in forma alternativa alle procedure di affidamento ad evidenza pubblica.

In quest’ultimo caso, invece, va ricordato che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad aggiudicare un appalto o una concessione di un pubblico servizio ad un operatore economico, scelto tra più imprese private, nell’espletamento di una gara pubblica, che tuteli la libera concorrenza sul mercato, sulla base dei requisiti professionali, tecnici ed economici presentati in sede di offerta e più rispondenti ai parametri di scelta, pubblicati in gara.

Tuttavia, si osserva che, l’alternativo affidamento diretto ad una società, che non concorre con le altre imprese per l’aggiudicazione della stipula di un contratto pubblico, si giustifica con il fatto che la suddetta società è “interna” (da qui la dicitura “in house”) all’apparato della p.a., essendo considerata essa stessa quale struttura amministrativa pubblica, che si occupa da sé dello svolgimento di un pubblico servizio, anche se costituita in forma societaria di diritto privato.

Ciò si spiega perché, in realtà, non sussiste una nozione unitaria della P.A. nell’ordinamento giuridico interno, potendosi ricomprendere anche le persone giuridiche, in forma societaria, che esercitano una funzione di utilità sociale e siano espressione di un pubblico potere (ad esempio, se ricevono finanziamenti pubblici; se l’ente pubblico incide sulle più importanti scelte strategiche dell’azienda; se sono presenti, nel consiglio di amministrazione, dei soci, rappresentativi di una maggioritaria quota pubblica).

Nel dettaglio, affinchè una società sia definita in house, occorre che presenti due requisiti essenziali, così come disciplinati nel già menzionato art.5 codice dei contratti pubblici.

E’ necessario, in primo luogo, che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, realizzando, vale a dire, un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni più significative della società controllata.

In secondo luogo, occorre che oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sia effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice (cd.attività prevalente).

A ciò aggiungasi il fatto che nel già più volte richiamato art.5 del codice dei contratti pubblici è previsto che nella società in house non vi può essere alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano un controllo o un potere di veto e tali da non esercitare un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

In un quadro così prospettato, va detto che esistono diverse tipologie di “in house”: c’è quello indiretto, allorquando il suindicato controllo analogo è esercitato da una persona giuridica diversa (es.la capogruppo di una holding), a sua volta controllata, allo stesso modo, dall’amministrazione aggiudicatrice (art.5 co.2 cod.contratti pubblici).

E’ poi possibile che più amministrazioni aggiudicatrici esercitino su una persona giuridica un controllo congiunto (art.5 co.4 cod. contratti pubblici) , se si soddisfano le seguenti condizioni: gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare “congiuntamente” un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica, la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Altra forma, ancora, di affidamento in house è quello orizzontale, che si verifica quando una persona giuridica, già controllata, aggiudica un appalto o una concessione, sempre in via diretta, alla sua amministrazione aggiudicatrice controllante (art.5 co.3 cod.contratti pubblici).

Sotto un diverso ma connesso profilo, appare opportuno, a questo punto, chiedersi se l’affidamento diretto ad una società in house sia una forma alternativa ordinaria ovvero eccezionale all’affidamento ad evidenza pubblica di contratti stipulati con la p.a.

Ebbene, giova osservare che secondo un maggioritario orientamento di dottrina e di giurisprudenza, l’affidamento in house rappresenta una possibile scelta, da parte della p.a., di affidamento di servizi pubblici, in quanto espressione di un principio di “autoorganizzazione” amministrativa, laddove la p.a. valuti di potersi  avvalere della sua struttura organizzativa interna e senza, così, ricorrere ad una politica di “esternalizzazione”.

Quest’ultimo, in senso contrario, si verifica quando vi è un’aggiudicazione, ad esempio, di un appalto pubblico ad un operatore economico esterno, se risulta essere dotato di mezzi più idonei per l’espletamento di un servizio pubblico.

A dimostrazione di ciò, appare utile richiamare,a tal proposito, gli artt.113 e 113 bis del d.lgs.n.267/2000 (testo unico degli enti locali), sulla gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, come da ultimo modificati, nella parte in cui, attualmente, si prevede che gli enti locali, per la gestione dei servizi, si avvalgono o di “soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali” e “a condizione che gli enti pubblici, titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (cd.in house), ovvero avvalendosi, in alternativa, “di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica”.

Da quanto detto, sembra, dunque desumersi che le suindicate modalità di affidamento sono collocate su un paritario livello di scelta, a seguito delle intervenute abrogazioni di precedenti riforme legislative (art.113 TUEL),  che invece prevedevano il ricorso all’affidamento in house solo “in deroga” alle modalità di affidamento ad evidenza pubblica e “per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” non permettevano un utile ricorso al mercato (art.23 bis d.l. n.112 del 2008); ovvero, ancora, solo “se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento diretto “fosse pari o inferiore alla somma complessiva di euro 200.000,00 annui” (co.13 art.4 d.l. n.138/2011).

Altra parte della dottrina e della giurisprudenza, tuttavia, ancora adesso qualificano l’in house come affidamento “speciale”, sulla scorta di quanto da ultimo evidenziato dal nuovo cod.contratti pubblici, ex art.192, laddove sembra prevedersi una procedura di affidamento diretto “filtrata” da specifici presupposti.

Si afferma, difatti, che ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione scelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Da ultimo, ma non per ordine di importanza, si osserva, altresì, che sulla scorta del nuovo t.u. sulle società a partecipazione pubblica, ex d.lgs.n.175/2016, è ripreso anche l’istituto giuridico della società in house, ex art.16, evidenziandosi sia degli elementi in comune, nonché di differenza dal modello in house rispetto al modello civilistico societario.

In particolare, si osserva che al pari delle società del modello civilistico, soggette a fallimento, ex R.D. n.267/1942, attualmente, si prevede che alle società a partecipazione pubblica, tra cui quelle a controllo pubblico, come l’in house, sono applicabili le disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrono i presupposti, quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese (ex art.14 t.u. società a partecipazione pubblica).

Inoltre, si fa presente che nel caso di rinuncia agli affidamenti diretti, la società non più “in house”, può agire in toto in un libero mercato concorrenziale, svolgendo attività economiche e non più di interesse generale.

A tal riguardo, si rileva, che, difatti, a seguito della cessazione degli affidamenti diretti, perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a realizzare i requisiti del controllo analogo, così verificandosi una piena parificazione della persona giuridica, non più affidataria pubblica, ad una qualunque società di capitali di natura privata (art.16 co.6 t.u. citato).

Così ragionando, ancora, si evidenzia che ai sensi dell’art.19 del citato t.u., si afferma che, al pari del modello societario civilistico, nelle società a controllo pubblico, tra cui rientrerebbe anche l’in house, si applicano le disposizioni del capo I, titolo II del libro V del c.c., concernenti i rapporti di lavoro subordinato nell’impresa.

Tuttavia, a differenza delle società di capitali di natura privata, la cui procedura di assunzione avviene su scelta personale dell’imprenditore (art.2096 c.c.), nelle società a controllo pubblico, il legislatore prevede che il reclutamento del personale si realizza nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed imparzialità, ex art.35 co.3 d.lgs.n.165 del 2001.

Peculiare è, poi, il passaggio normativo contenuto nel citato art.19, in cui si stabilisce che “resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”.

Ad avviso dei primi commentatori si discute, difatti, se siffatta previsione legislativa valga anche per l’in house, essendo una società a controllo pubblico, cui fa riferimento l’art.19 dianzi esposto, oppure debba escludersi da tale ambito operativo il reclutamento di personale nella società in house, essendo una struttura organizzativa pubblica, per le cui modalità di assunzione è competente il giudice amministrativo, ai sensi dell’art.63 d.lgs. n.165/2001.

Infine, non può omettersi di segnalare l’annoso dibattito circa la natura giuridica della responsabilità degli amministratori di una società in house.

Occorre prima di tutto e il linea generale, ricordare che la responsabilità di un amministratore all’interno di una società a partecipazione pubblica o a controllo pubblico, può essere di due tipi: può derivare da una attività illecita, ad esempio per un reato commesso nel perseguimento di un interesse personale, così arrecando un danno all’immagine e alla reputazione della società, se si amministra una quota a partecipazione privata; viceversa, si realizza un danno al buon andamento e all’imparzialità della p.a., se si amministra una data partecipazione societaria pubblica.

L’altro tipo di responsabilità è da “mala gestio”, vale a dire da cattiva amministrazione, derivante dalla mancata diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze affidate.

Ebbene, sulla scorta di tali ultime considerazioni, la giurisprudenza maggioritaria ravvisava una responsabilità civile da danno di natura pubblica (vale a dire erariale, incidente sul patrimonio della p.a.) alla quota societaria mal amministrata, se l’amministrazione in questione aveva inciso negativamente sul solo capitale sociale pro quota di natura pubblica e non su quello delle altre partecipazioni societarie private.

Alcun dubbio si poneva, nel caso di specie, per le società in house, la cui cattiva amministrazione del socio di certo andava ad incidere, sempre e comunque, sul capitale di derivazione pubblica, non essendo prevista alcuna possibilità che potessero esserci dei conferimenti patrimoniali dei privati, come, viceversa, oggi previsto.

In un quadro così prospettato, interviene nuovamente il t.u. sulle società a partecipazione pubblica che, all’art.12 prevede che, nelle società partecipate, i componenti degli organi di amministrazione e di controllo sono soggetti alle azioni civili di responsabilità, previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali e fatta salva la giurisdizione della Corte dei Conti, per il danno erariale arrecato nei limiti della quota di partecipazione pubblica.

E’, altresì, devoluta alla giurisdizione della Corte dei Conti l’azione per il danno erariale causato dagli amministratori ed dai dipendenti delle società in house.

Si dà, da ultimo, la definizione di danno erariale, con ciò intendendosi il pregiudizio economico ovvero a carattere personale (es. il sovracitato danno all’immagine) “subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”.

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