Cons. St., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4 (est. Taormina)

 

Massima:

  1. I) sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officiola esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione;
  2. II) le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

 

Ricognizione:

Con l’ordinanza collegiale n. 5138/2017, la Terza Sezione ha rimesso all’Adunanza plenaria la decisione delle seguenti questioni:

  1. a) se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza plenaria n.1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo di quello del miglior rapporto tra qualità e prezzo;
  2. b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti alle regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi;
  3. c) se, nel caso in cui l’Adunanza plenaria affermi innovativamente il principio dell’immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:

  1. L’orientamento consolidato

Le tematiche della necessaria partecipazione alla gara quale condizione legittimante l’impugnazione della lex specialis e della immediata impugnabilità delle clausole in essa contenute sono state già esaminate dalla giurisprudenza amministrativa. E’ emersa in proposito una stabile concordanza di opinioni, sulla scia di due fondamentali pronunce rese dall’Adunanza Plenaria (n.1/2003; n. 7/2011) secondo cui:

  1. a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;
  2. b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.
  3. c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

E’ stato poi precisato che la regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:

  1. I) si contesti in radice l’indizione della gara;
  2. II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

In definitiva, l’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. In tal modo si garantisce la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori.

  1. I quesiti sottoposti all’Adunanza Plenaria

Ciò premesso, la massima assise amministrativa passa all’esame dei quesiti sottoposti.

Come innanzi accennato, si chiede nell’ordinanza di rimessione se non si debba affermare il principio per cui non soltanto le “clausole del bando immediatamente escludenti” ma anche tutte le prescrizioni generali del bando debbano essere immediatamente impugnate e, quindi, anche quella relativa all’adozione del criterio del prezzo più basso, e, più in generale, tutte le clausole attinenti alle regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara.

I giudici della Plenaria esordiscono precisando che non sussistono ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione.

Tale opzione ermeneutica, cui ha aderito anche la giurisprudenza più recente, muove dalla condivisibile considerazione secondo cui l’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione.

Ed anche sul piano del diritto europeo non si rinviene alcun riferimento che consenta di ampliare tale legittimazione.

Del resto, la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio ed in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime (Cons. St., n. 5438/2017).

Pare infine di assoluto rilievo il dato normativo di cui all’art. 120, comma 5, C.p.a. che ha previsto l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo “in quanto autonomamente lesivo”, ossia solo nell’ipotesi in cui presenti clausole escludenti.

Non può ritenersi che deponga nel senso di una rivisitazione dell’orientamento tradizionale l’inserimento, nel D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 46, comma 1 bis, che prevede che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Attraverso tale disposizione si è certamente voluta favorire la massima partecipazione alle gare attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, correggendo quelle soluzioni che sfociavano in esclusioni derivanti da violazioni puramente formali; ma ciò è avvenuto attraverso un accorgimento che consente che l’iniziativa giurisdizionale avverso le stesse venga esercitata in qualsiasi tempo.

2.1.

Ciò posto, i giudici amministrativi affrontano specificamente il tema della diretta impugnabilità delle clausole che individuano il metodo di aggiudicazione.

È noto che il d.Lgs. n. 163/2006 si fondava sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante, mentre il nuovo D.Lgs. n. 50/2016 ha introdotto all’ art. 95 una rilevante novità sistematica (laddove si afferma che l’offerta “economicamente” più vantaggiosa è “sempre” quella che assicura il miglior rapporto tra qualità e prezzo) prevedendo un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione.

Ma da tale presa di posizione legislativa, secondo il Consiglio di Stato, non discende la necessità di immediata impugnazione delle dette clausole.

Infatti, versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario.

Inoltre, imporre l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando, in questo contesto, rischierebbe di produrre alcune conseguenze negative: a) tutte le offerenti che ritengano di potere prospettare critiche avverso prescrizioni del bando pur non rivestenti portata escludente sarebbero incentivate a proporre immediatamente l’impugnazione; b) di converso, le stazioni appaltanti potrebbero ragionevolmente rallentare l’espletamento delle procedure di gara contestate, in attesa della decisione del ricorso proposto avverso il bando.

Quindi, l’effetto pressoché certo dell’abbandono del criterio tradizionale sarebbe quello di provocare un aumento del contenzioso.

Né può ritenersi che deponga in senso contrario il nuovo art. 211, D.Lgs. 50/2016, nella parte in cui disciplina il potere dell’ANAC di impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Si tratta del conferimento all’ ANAC di una legittimazione processuale straordinaria (come ad esempio, accade con gli artt. 14 comma 7, 62, 110 comma 1, 121 comma 6 e 157 comma 2 del d. Lgs. n. 58 del 1998 in riferimento alla Banca d’Italia e alla Consob).

Orbene, che la “concorrenza per il mercato” sia un interesse di rango costituzionale ed europeo, è circostanza nota, e non stupisce pertanto che il legislatore abbia sentito l’esigenza di attribuire all’Autorità di vigilanza in materia poteri “propri” da esercitare in sede giurisdizionale.

E’ necessario però sottolineare l’inassimilabilità della ratio della innovazione legislativa suddetta alle “esigenze” che militerebbero a sostegno dell’obbligo di immediata impugnazione delle clausole non escludenti del bando. Invero la legittimazione dall’ANAC viene esercitata a presidio dell’interesse pubblico alla concorrenza in senso complessivo e postula un interesse “certo” e prioritario (quello alla rimozione del bando). Il partecipante alla gara, invece, ha un interesse del tutto distinto da quello pubblicistico, ossia l’interesse primario ed immediato ad aggiudicarsi la gara medesima, e soltanto laddove l’aggiudicazione diviene impossibile assume rilievo l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara.

Dunque, non può ritenersi che la disposizione di cui all’art. 211 del d.Lgs n. 50/2016 si muova nella logica di un mutamento in senso oggettivo dell’interesse.

Riconosce, invece, il Collegio, la rilevante portata innovativa rappresentata dal nuovo rito c.d. “superaccelerato” di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell’art 120 del c.p.a, disposizione volta a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte.

Ma detto rito costituisce un’eccezione al regime ordinario del processo appalti e può trovare applicazione solo nel caso espressamente previsto, e cioè quando siano stati emanati provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara.

Quindi, non si tratta di un istituto espressivo di un interesse generale secondo cui tutti i vizi del bando dovrebbero essere immediatamente denunciati, ancorché non strutturantisi in prescrizioni immediatamente lesive in quanto escludenti. Sembra invece che il legislatore abbia voluto perimetrare l’interesse procedimentale (cristallizzazione della platea dei concorrenti, ammissioni ed esclusioni) a di cui favorire l’immediata emersione, attraverso una puntuale e restrittiva indicazione dell’oggetto del giudizio da celebrarsi con il rito “superaccelerato”.

Infine, vi sono profili pratici di non modesto spessore che si oppongono ad una soluzione ampliativa dell’obbligo di immediata impugnazione del bando. Infatti, il sistema di tutela giurisdizionale subirebbe una ulteriore frammentazione poiché nella fase iniziale della procedura coesisterebbero due riti (quello “ordinario” ex art. 120 c.p.a. e quello superaccelerato), i quali a loro volta dovrebbero coesistere con le “ordinarie” impugnazioni ex art. 120 del c.p.a. investenti i provvedimenti lesivi successivi (id est: aggiudicazione, vaglio sull’anomalia, etc).

Tale frammentazione non sembra giustificata dall’emersione di un interesse reale, dovendosi qui ribadire che l’interesse dell’operatore economico ad ottenere una lex di gara che gli consenta di competere secundum legem, quando non espressamente tutelato con una norma primaria, è recessivo rispetto all’interesse di questi ad ottenere l’aggiudicazione.

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