Cga Sicilia, 27 marzo 2018, n. 175

 

Massima:

 

Stante il contrasto giurisprudenziale in atto sulle suindicate questioni si richiede, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a, l’intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cui vanno rimessi gli atti di causa, al fine della definizione delle seguenti questioni di diritto:

 

  1. a) se la rideterminazione degli oneri concessori sia estrinsecazione di potere autoritativo da parte della amministrazione comunale, nell’ambito dell’autotutela pubblicistica soggetta ai presupposti e requisiti dell’art. 21-novies, l. n. 241/1990, ovvero sia espressione di una sua legittima facoltà, nell’ambito del rapporto paritetico di natura creditizia, conseguente al rilascio del titolo edilizio a carattere oneroso, sottoposto nelle sue forme di esercizio al termine prescrizionale ordinario;

 

  1. b) ove dovesse prevalere la prima opzione interpretativa, se la rideterminazione dei suddetti oneri sia da ascrivere all’ambito dei rapporti di diritto pubblico quali che siano le ragioni che l’abbiano www.ildirittoamministrativo.it 11 ispirata, ovvero solo nei casi in cui la stessa dipenda dalla applicazione di parametri o coefficienti determinativi diversi (originari o sopravvenuti) da quelli in precedenza applicati, con esclusione quindi dei casi di errore materiale di calcolo delle somme dovute sulla base dei medesimi parametri normativi;

 

  1. c) in alternativa ed a prescindere dall’inquadramento giuridico della fattispecie secondo le richiamate categorie, e quale che sia la natura giuridica da riconnettere al provvedimento rideterminativo degli oneri concessori, se vi sia spazio, ed in quali limiti, perché possa trovare applicazione nella fattispecie in esame il principio del legittimo affidamento del privato, da ricostruire vuoi sulla base della disciplina pubblicistica dell’autotutela, vuoi su quella privatistica della lealtà e della buona fede nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero sulla base dei principi desumibili dai limiti posti dall’ordinamento civile per l’annullamento del contratto per errore o per altra causa.

 

Ricognizione:

Il Cga Sicilia si interroga circa le forme, le condizioni ed i tempi attraverso cui un’amministrazione comunale può rideterminare (in malam partem) gli oneri concessori dovuti dal soggetto beneficiario di un titolo edilizio dopo che questi abbia già ritirato il provvedimento assentivo (e magari anche iniziato e completato i lavori).

Secondo una prima testi, la determinazione del contributo darebbe luogo ad un rapporto paritetico che, seppur azionabile da ambo le parti nel rispetto del termine prescrizionale ordinario di dieci anni, si cristallizzerebbe nel quantum al momento del rilascio del titolo edilizio, nel senso che lo stesso non sarebbe suscettibile di modifiche successive (se non nei casi di manifesto errore di calcolo). Troverebbe infatti applicazione la disciplina ordinaria dei contratti, che renderebbe inapplicabile l’istituto dell’autotutela amministrativa (Cga Sicilia n. 64/2007).

Altra impostazione teorica, invece, giunge a conclusioni opposte. Si è osservato, infatti, che proprio perché si tratta di un rapporto di debito-credito di natura paritetica, soggetto a prescrizione decennale, la rettifica è sempre possibile sia in bonam che in malam partem, entro il limite della prescrizione del diritto reciproco delle parti alla correzione delle esatte somme dovute, perché per un verso il procedimento è svincolato dal rispetto delle condizioni legali di esercizio dell’autotutela amministrativa (in particolare, di quelle previste all’art. 21-novies l. n. 241 del 1990), per altro verso la rideterminazione del contributo dovuto secondo rigidi parametri regolamentari o tabellari non soltanto è possibile, ma costituisce atto dovuto, residuando altrimenti un indebito oggettivo, inammissibile nei rapporti di diritto amministrativo (Cons. St., n. 2821/2017). E ciò ulteriormente osservando che l’applicazione di una tariffa diversa da quella corretta altro non è che un errore di calcolo della tariffa, sicché vi sarebbe sempre spazio per la rettifica, purché si tratti della tariffa vigente all’epoca del rilascio del titolo edilizio.

Ma vi è ancora una ulteriore posizione, innovativa rispetto agli orientamenti predetti. Tale impostazione attrae nell’orbita del diritto pubblico il rapporto nascente dalla determinazione del contributo, qualificandolo in termini di prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario, con conseguente applicabilità delle regole dell’autotutela amministrativa. Ma ciò sottolineando che la necessità di tutelare l’affidamento del privato e le garanzie partecipative (in particolare, art. 10 bis l. 241 del 1990) devono essere pur sempre coordinate con le previsioni dell’art. 21-octies l. cit. e con le esigenze di finalizzazione del procedimento con l’applicazione della tariffa dovuta (Cons. St., n. 5863/2015).

Il Collegio esprime preferenza per l’ultima opzione, evidenziando che oltre a recuperare coerenza sul piano dogmatico con il sistema giuridico di riferimento, si rivelerebbe più appropriata anche in ordine al miglior grado di contemperamento delle esigenze pubblicistiche sottese alla corretta determinazione del contributo dovuto (e alla salvaguardia degli interessi erariali), anche in sede di emenda di precedenti errori di quantificazione, e le esigenze di tutela della parte privata riguardo all’affidamento riposto nella originaria determinazione dell’ente. A tale ultimo proposito, infatti, soccorrerebbero gli istituti posti a presidio delle garanzie partecipative previsti per l’attività amministrativa di secondo grado, oltre che naturalmente il rispetto delle stesse condizioni legali di legittimo esercizio dell’autotutela, avuto riguardo ai tempi, alle forme ed ai contenuti motivazionali dell’atto espressivo dello ius poenitendi.

Ad ogni modo, stante il contrasto interpretativo, la questione viene rimessa all’Adunanza Plenaria.

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