Sommario: 1. Profili evolutivi dell’istituto; 2. La confisca quale misura di sicurezza patrimoniale; 3. Le ipotesi di confisca “per equivalente”; 4. La confisca “allargata” o “per sproporzione”; 5. La cosiddetta confisca in assenza di condanna. Il caso “Varvara”

 

1. Profili evolutivi dell’istituto.

L’istituto della confisca nasce, nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano, quale ipotesi codicistica sin dalla prima codificazione post-unitaria. All’art. 36 del Codice Zanardelli del 1889, infatti, il legislatore prevedeva, al primo comma, una ipotesi di confisca facoltativa delle cose che servirono o furono destinate a commettere il delitto e delle cose che ne sono il prodotto, nel caso in cui fosse stata pronunciata condanna.

Al secondo comma, l’art. 36 citato prevedeva, al contrario, una forma di confisca obbligatoria, anche in assenza di condanna, in virtù di una valutazione politico-criminale del legislatore post-unitario circa l’intrinseca pericolosità di determinati beni contemplati dalla disposizione normativa.

Con l’avvento del Codice Rocco del 1930, la confisca è, attualmente, istituto disciplinato dall’art. 240 c.p. In questa prima tappa evolutiva il legislatore, pur confermando la previgente disciplina del codice Zanardelli, ha operato un’estensione dell’ambito di operatività della confisca facoltativa, ex art. 240, comma 1, c.p., ricomprendendo anche le cose che sono il profitto del reato.

Successivamente, l’impiego legislativo ha ricevuto nuovo impulso dalla probabile presa di consapevolezza della prevasività di particolari forme di criminalità, ed in particolare di criminalità economica, che hanno indotto il Parlamento ad una maggiore produzione normativa in tema di confisca.

Non solo ampliando ulteriormente l’ambito di operatività della norma contenuta nell’art. 240 c.p., ma prevedendo, inoltre, molteplici forme di confisca, sia nell’alveo dell’architettura codicistica, che nelle leggi complementari al codice penale, tanto da indurre una parte della dottrina a parlare di confische piuttosto che di confisca.

In tale contesto, dunque, si rinvengono diverse forme quali la confisca di prevenzione, introdotta dal legislatore del 1982 e successivamente disciplinata con D.Lgs. n. 159/2011. Le ipotesi di confisca cosiddetta “allargata”, previste dall’art. 12 sexies, D.l. n. 306/1992, convertito con legge n. 356/1992.

Ancora, le ipotesi di confisca per equivalente, nonché le varie forme di confische specifiche disseminate all’interno del codice penale, che hanno arricchito l’impianto codicistico con nuove e più incisive misure ablatorie. Di particolare rilievo l’impegno del normatore in tema di contrasto dei delitti contro la pubblica amministrazione.

In particolare, con la legge n. 300/2000, di ratifica delle convenzioni in materia di corruzione di pubblici ufficiali, è stata introdotta la confisca delle cose che rappresentano il profitto o il prezzo dei reati contro la pubblica amministrazione, ricompresi agli artt. 314 a 321 c.p.

Non va tralasciata, poi, la fase contrassegnata dall’approvazione della cosiddetta legge “anticorruzione”, introdotta con legge n. 190/2012, che ha esteso la confisca ex art. 322 ter, comma 1, anche al profitto del reato, prima contemplato nell’ambito del solo secondo comma della medesima norma.

Da ultimo, il D.lgs. n. 202/2016, recante l’attuazione della direttiva 2014/42/UE, relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione europea, ha introdotto un’ulteriore forma di confisca per equivalente nell’ipotesi contemplate dall’art. 240, comma 2, n. 1 bis, nonché altre specifiche ipotesi di confisca, come quelle introdotte agli artt. 73 e 74, D.P.R. n. 309/1990.

2. La confisca quale misura di sicurezza patrimoniale.

Così delineati i profili evolutivi dell’istituto della confisca, va osservato che quest’ultima è stata introdotta, nell’ordinamento giuridico, quale misura di sicurezza patrimoniale, accanto alla misura della cauzione di buona condotta, e rappresenta l’unica forma di ablazione reale nello specifico sistema delle misure di sicurezza.

Contemplata, come anticipato in precedenza, dall’art. 240 c.p., essa si caratterizza per una serie di aspetti che la contraddistinguono dalle ipotesi di misure di sicurezza personali.

A differenza, infatti, di queste ultime, la confisca ha quale suo presupposto non già la pericolosità soggettiva del reo, quanto la pericolosità oggettiva delle cose, mobili o immobili, sottoposte alla misura ablativa.

Tale pericolosità, a parere della dottrina, deriva dalla condizione genetica delle cose che si reputano essere state utilizzate al fine di commettere il reato ovvero che ne rappresentano il prodotto, il prezzo o il profitto.

Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha evidenziato che tale pericolosità deve derivare da un collegamento diretto tra il bene e l’attività criminosa posta in essere dal soggetto agente.

In altri termini, non è sufficiente una mera occasionalità agevolatrice della cosa, oggetto di apprensione, ma è necessario che sussista un collegamento diretto e funzionale del bene con la realizzazione del fatto tipico.

Tali elementi sono liberamente valutati dal giudice nelle ipotesi di cui all’art. 240, comma 1, c.p., che introduce una forma di confisca cosiddetta facoltativa, con la conseguenza che la pericolosità dovrà essere accertata in concreto dall’interprete.

Nelle ipotesi di cui al secondo comma della medesima norma, il legislatore ha invece previsto ipotesi di confisca obbligatoria, assistite da una presunzione assoluta di pericolosità che dispensa il giudice dal relativo accertamento.

Ci si è, allora, interrogati sulla principale funzione della confisca, quale misura di sicurezza patrimoniale, atteso che essa mira a sottrarre ad un determinato soggetto, la disponibilità di determinati beni.

Sul punto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, espressesi nel 2008, hanno evidenziato che lasciare nella disponibilità del reo i beni che servirono o furono destinati a commettere il reato, ovvero le cose che ne sono il prezzo, il profitto o il prodotto, significherebbe lasciare intatta e viva l’idea e l’attrattiva al reato stesso.

Tale approdo giurisprudenziale, circa la ratio della confisca quale misura di sicurezza, non ha però sopito il dibattito, dottrinario e pretorio, inerente la natura giuridica, in generale delle misure di sicurezza reali, ed in particolare della confisca come variamente declinata dal legislatore, tanto nel codice penale quanto nella legislazione complementare.

In proposito, non può non essere richiamata, in primis, la sentenza della Corte costituzionale con la quale, già nel 1968, venne sancita la natura “ibrida” della confisca.

La Consulta, con tale pronuncia, ebbe a sottolineare la natura proteiforme della confisca, evidenziando la necessità di analizzare necessariamente, al fine di indagare la natura giuridica, il contesto normativo nella quale essa è ricompresa.

Anche sulla scorta di tali considerazioni giurisprudenziali, la dottrina non ha mai assunto una posizione univoca sul tema.

Mentre un primo orientamento ne ha ravvisato la natura di sanzione sui generis, altri ne hanno sostenuto la natura di pena accessoria.

Tuttavia, l’orientamento maggioritario, respingendo il pensiero di quanti hanno originariamente ritenuto la natura di mere misure amministrative, affermano che la confisca è pacificamente una misura di sicurezza di competenza del diritto penale.

Se, dunque, con riferimento alla confisca diretta, ricorrendo i presupposti della pericolosità del bene e del nesso di pertinenzialità del bene al reato, è apparso, a certa dottrina e giurisprudenza, più complesso rinvenire un profilo sanzionatorio di tale misura ablativa.

3. Le ipotesi di confisca “per equivalente”.

Diverso è l’incedere argomentativo con riferimento alla confisca per equivalente. Una prima ipotesi di tale forma di confisca è attualmente contemplata dal comma 6 dell’art. 644 c.p., recante il delitto di usura.

Il legislatore, infatti, con la legge n. 108/1996, introdusse per la prima volta la confisca per equivalente, avente ad oggetto somme di denaro ed utilità di cui il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona, per un importo pari al valore degli interessi e degli altri vantaggi o compensi usurari.

Come è agevole rilevare dal testo della disposizione in esame, in questa ipotesi come nella altre e numerose forme di confisca obbligatoria di valore, mancano del tutto i requisiti contemplati dalla disposizione disciplinante la confisca misura di sicurezza.

In particolare, può affermarsi che la confisca per equivalente non ha ad oggetto somme di denaro od altre utilità che provengono dall’attività illecita ma valori pari agli importi che rappresentano il prezzo ovvero il profitto del reato.

Ne consegue, non solo la mancanza del requisito della pericolosità del bene ma, oltretutto, non sussiste alcun nesso di pertinenzialità tra il bene e la realizzazione del fatto tipico.

Sicchè, trattando sin di una forma di prelievo pubblico a compensazione di prelievi illeciti, taluni hanno sostenuto la natura preminentemente sanzionatoria della confisca di valore.

Per tali ragioni è stato evidenziato che essa presuppone, necessariamente, il previo accertamento della mancata individuazione, nella sfera giuridica e patrimoniale del reo, dei beni che sono il prezzo ovvero il profitto del reato.

Ancor più in dettaglio, mentre la confisca diretta ha ad oggetto beni, mobili ed immobili, che sono il prezzo, il profitto, ovvero il prodotto del reato, laddove per prezzo deve intendersi la remunerazione diretta dell’attività illecita, per profitto il vantaggio economico ovvero il beneficio aggiunto di tipo patrimoniale, di diretta derivazione dalla commissione del reato e per prodotto le cose che originano direttamente dall’attività delittuosa, la confisca per equivalente aggredisce beni quali surrogati del prezzo o del profitto del reato, non essendo stati rinvenuti, proprio questi ultimi, nella disponibilità effettiva del reo.

4. La confisca “allargata” o “per sproporzione”.

Alla luce di tali precisazioni deve, dunque, tenersi distinta la confisca per equivalente dall’ipotesi della cosiddetta confisca allargata. Prevista dall’art. 12 sexies, d.l. n. 306/1992, convertito con legge n. 356/1992, introduce ipotesi particolari di confisca nei casi di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti, ex art. 444 c.p.p., per taluni specifici reati contro la pubblica amministrazione, la fede pubblica, l’incolumità pubblica ovvero contro l’ordine pubblico etc.

Essa ha ad oggetto beni o altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo, in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito.

Ne consegue che mentre la confisca per equivalente si fonda su una presunzione di pericolosità di determinati beni, tale da giustificare anche la confisca di valori equivalenti a quelli corrispondenti al prezzo ed al profitto del reato, la confisca allargata, al contrario si fonda su una diversa presunzione di provenienza illecita di un determinato compendio patrimoniale, ricorrendo i requisiti della condanna per uno dei delitti specificamente indicati dalla norma e la ritenuta sproporzione tra tale compendio patrimoniale ed il reddito dichiarato dal prevenuto.

Del resto, lo stesso dato letterale della disposizione de qua non consente l’assimilazione tra confisca allargata e confisca per equivalente, atteso che il comma 2 ter dell’art. 12 sexies introduce proprio una forma di ablazione di valore nei casi di commissione di delitti aggravati dalle modalità di cui all’art. 7, legge n. 203/1991, allorquando non sia possibile procedere alla confisca allargata di cui al comma 1 del richiamato art. 12 sexies.

Il riconosciuto carattere sanzionatorio della confisca di valore ha posto all’attenzione degli interpreti particolari questioni inerenti l’applicabilità della confisca per equivalente nei confronti di soggetti terzi non immediatamente ricollegabili all’attività delittuosa.

Il riferimento è alle ipotesi ablative di beni societari nei reati tributari commessi in violazione delle disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 74/2000. Ci si è dunque interrogati circa l’operatività della confisca per equivalente sui beni aziendali di una società a seguito di violazioni tributarie commesse dal suo legale rappresentante.

Precedentemente alle innovazioni apportate nel 2015, la disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto non prevedeva, al suo interno, alcuna forma di abalzione reale.

Soltanto in seguito, ad opera della legge n. 244/2007, recante la legge finanziaria per il 2008, all’art. 1, il legislatore dispose che nelle ipotesi di violazioni tributarie, devono essere osservate, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all’art. 322 ter c.p.

Tale rinvio, diretto e non analogico, impone di ritenere l’introduzione, nella disciplina dei reati tributari, della confisca obbligatoria conseguente all’accertamento delle violazioni di cui al D.Lgs. n. 74/2000.

Attesa, dunque, l’obbligatorietà ed il carattere sanzionatorio della confisca di valore, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato proprio la questione inerente la sottrazione dei beni di un compendio aziendale per le ipotesi di reati tributari commessi dal legale rappresentante.

Sul punto i giudici di legittimità hanno affermato una serie di principi volti a mitigare le conseguenze sanzionatorie di una confisca di valore sui beni aziendali. La Corte ha innanzitutto affermato che nel nostro ordinamento non è disciplinata una responsabilità penale degli enti, bensì una responsabilità di carattere amministrativo per cui non può dirsi, l’ente, concorrente o autore del reato.

Oltretutto, il D.Lgs. n. 231/2001 non contempla tale responsabilità nelle ipotesi di reati ex D.Lgs. n. 74/2000. Ciò premesso, si è osservato che qualora i proventi derivanti dalla commissione degli illeciti tributari siano nella disponibilità dell’ente, ovvero sono stati reinvestiti nel complesso aziendale, è legittimo il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca, dei beni aziendali.

Deve invece escludersi l’ammissibilità di un sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente di beni aziendali, allorquando tali profitti non siano stati rinvenuti nella disponibilità dell’organo dell’ente ritenuto responsabile, salvo che non si accerti che la struttura societaria non sia altro che uno schermo fittizio.

Fermo restando i principi pretori suesposti è appena il caso di evidenziare che il legislatore, con D.Lgs. n. 158/2015, ha introdotto una specifica ipotesi di confisca tributaria disciplinata ora dall’art. 12 bis, D.Lgs. n. 74/2000, prevedendo, ancora una volta, un’ipotesi di confisca diretta ed una per equivalente.

5. La cosiddetta confisca in assenza di condanna. Il caso “Varvara”.

Del pari problematica è apparsa la dibattuta ipotesi della cosiddetta confisca in assenza di condanna. Il riferimento è alla confisca urbanistica, disciplinata dall’art. 44, D.P.R. n. 380/2001, ed oggetto di valutazione da parte dei giudici di Strasburgo.

Questi ultimi, sollecitati a seguito di ricorsi presentati avverso sentenze di proscioglimento con le quali venivano comunque disposte misure ablatorie ex art. 44, D.P.R. n. 380/2001, riconoscendo il carattere sostanzialmente sanzionatorio dell’istituto della confisca, anche diretta, hanno ravvisato la violazione dei principi comunitari, ed in particolare dell’art. 7 CEDU, nelle ipotesi di confisca in assenza di condanna.

Due i profili affrontati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Nel noto caso, cosiddetto “Sud Fondi”, la Corte EDU ha dichiarato la violazione dell’art. 7 CEDU nelle ipotesi di confisca applicata con sentenza di proscioglimento per la mancanza dell’elemento soggettivo del reato.

Con la sentenza pronunciata nel caso “Varvara” contro Italia, la Corte di Strasburgo si è spinta fino a riconoscere la violazione dell’art. 7 CEDU e dell’art. 1, Protocollo n. 1, addizionale alla CEDU, nelle ipotesi di confisca ex art. 44, D.P.R. 380/2001 disposta con sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato.

A seguito della sentenza “Varvara” la Corte di Cassazione si è allora interrogata sui profili di legittimità costituzionale della confisca ex art. 44, D.P.R. n. 380/2001, dichiarando non manifestamente infondata la relativa questione di legittimità costituzionale.

Sul punto, il giudice delle leggi, con sentenza n. 49/2015, ha respinto i rilievi evidenziati dalla Corte Edu e, conseguentemente, la questione sollevata dalla Corte di Cassazione, attesa la peculiarità della sentenza di prosciogliemento per prescrizione del reato.

Anzitutto, la Corte costituzionale richiama alla mente quelle pronunce con le quali, precedentemente, si affermava il principio per il quale l’accertamento dei profili di responsabilità penale non consegue necessariamente da una sentenza di condanna. Il richiamo è al proscioglimento per cause di non punibilità legate a condotte o ad accadimenti post factum ovvero nelle ipotesi di perdono giudiziale.

L’assunto è peraltro confermato dalle recenti innovazioni del legislatore che hanno introdotto l’istituto della particolare tenuità del fatto, ritenuto, ormai pacificamente, fondato sull’accertamento di responsabilità penale del prevenuto, nonostante l’assenza di una pronuncia di condanna.

Conseguentemente, la Consulta, con la richiamata sentenza del 2015, ha respinto l’interpretazione prospettata dalla Corte Edu nella sentenza “Varvara”, affermando anzitutto un principio destinato ad incidere sull’applicazione del diritto euro-unitario, come interpretato dalla Corte Edu.

Ed infatti, secondo la Corte costituzionale, l’orientamento espresso dai giudici europei deve ritenersi non vincolante, in quanto non costituente parte di quel diritto consolidato o espressione di una “sentenza pilota”, unici casi in cui il giudice comune sarebbe tenuto ad uniformarsi alla norma individuata a Strasburgo.

In secondo luogo, la Corte costituzionale specifica che nell’ordinamento italiano l’accertamento della responsabilità penale ben può derivare da una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione se contiene adeguata motivazione circa i presupposti di tale responsabilità, individuandone adeguatamente i caratteri essenziali ed i relativi autori, tale per cui avrebbe certamente condotto all’inflizione di una condanna se non fosse decorso il termine di prescrizione.

© 2017 Spia al Diritto Designed by AD Web Designer

logo-footer