Cons. St., Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 9 (est. Contessa)

 

Massima:

 

Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente www.ildirittoamministrativo.it 12 ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.

 

Ricognizione:

  1. La questione

L’Adunanza Plenaria è investita del seguente quesito: “se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio.

In base a un primo orientamento (ad oggi maggioritario) l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso. Secondo l’orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo (Cons. St., n. 1774/2016).

Su di un versante opposto si schiera l’orientamento in virtù del quale l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera. Deve tuttavia essere fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato: ipotesi – questa – in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione (Cons. St., n. 4577/2016).

  1. La soluzione

I giudici amministrativi approcciano alla questione chiarendo preliminarmente la non riconducibilità della fattispecie in esame al quadro generale dell’autotutela. E ciò evidenziando che non viene in rilievo l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia, a distanza di tempo dal rilascio, disposto l’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimamente adottato ovvero del provvedimento di sanatoria. Al contrario, il caso in esame concerne la diversa ipotesi in cui l’edificazione sia avvenuta nella totale assenza di un titolo legittimante (laddove – tuttavia – l’amministrazione abbia provveduto solo a distanza di un considerevole lasso di tempo all’adozione dell’ingiunzione di demolizione).

Tale chiarimento è particolarmente rilevante in quanto, nel caso di ritiro tardivo in autotutela di un atto amministrativo illegittimo ma favorevole al proprietario, si radica comunque un affidamento in capo al privato beneficiato dall’atto in questione e ciò giustifica una scelta normativa (quale quella trasfusa nell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990) volta a rafforzare l’onere motivazionale gravante in capo all’amministrazione. Al contrario, nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio del suo potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a radicare un legittimo affidamento del privato, ossia a far divenire legittimo ciò che non lo è.

Quindi, non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni in materia di onere di motivazione che è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.

Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio.

Una chiara conferma di ciò si desume dal terzo periodo del comma 4- bis dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001, secondo cui “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”; tale disposizione chiarisce infatti che il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l’amministrazione del potere di adottare l’ordine di demolizione, configurando piuttosto specifiche – e diverse – conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario cui è ascrivibile l’omissione.

Quanto al profilo motivazionale, da un lato il rilevato carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento esclude la pertinenza del richiamo alla motivazione dell’interesse pubblico; dall’altro, la selezione e ponderazione dei sottesi interessi risulta compiuta “a monte” dallo stesso legislatore (il quale ha sancito in via indefettibile l’onere di demolizione al comma 2 dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001), in tal modo esentando l’amministrazione dall’onere di svolgere una siffatta ponderazione di interessi in sede di adozione del provvedimento.

Ci si interroga, infine, circa l’ipotesi in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi della disciplina edilizia.

Ebbene, stante il carattere reale dell’abuso e la doverosità della misura ripristinatoria, non può ritenersi che la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario imponga all’amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale.

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