Cons St., Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 254 (est. Fantini)

 

Massima:

 

La domanda di subentro nel contratto, ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm., costituisce la condizione perché possa essere pronunciata l’inefficacia del contratto, ma ciò non significa che ove vi sia stato un affidamento provvisorio, è possibile il subentro.

 

Ricognizione:

 

Ostano alla conclusione di cui in massima vari argomenti, tra cui quello riveniente dalla disposizione dell’art. 34, comma 2, C.p.a.., alla cui stregua in nessun caso il giudice può pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. Tale regola vale anche quando il giudice, ai sensi degli artt. 121 e 122 C.p.a.., dichiara l’inefficacia del contratto, potendo in tale caso disporre il subentro del ricorrente solo quando l’accoglimento del ricorso non renda necessaria un’ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per l’individuazione del nuovo aggiudicatario della gara.

Ciò è esattamente quanto accaduto nella fattispecie in esame, in cui l’accoglimento di un vizio radicale, quale è quello del mancato rispetto del principio di pubblicità della gara, imponeva la rinnovazione della medesima, od il mantenimento di una situazione di fatto, giustificata dalla imminente conclusione del servizio.

Ciò premesso, i giudici amministrativi si soffermano sull’istituto del preavviso di ricorso e del rilievo della sua omissione ai sensi dell’art. 1227 c.c. (previsto dal quinto comma dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163 del 2006).

Se da un lato il preavviso di ricorso non comporta per l’Amministrazione alcun obbligo di riesame né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta espressa (Cons. St. n. 402/2016), dall’altro non può imporre all’operatore economico partecipante al procedimento di evidenza pubblica oneri di diligenza oggettivamente non pretendibili in ragione della situazione di asimmetria informativa esistente tra il privato e l’Amministrazione. Difatti, il “preavviso di ricorso” è proposto “allo stato degli atti”, e solo in tali limiti può ritenersi espressione di ordinaria diligenza.

Quanto al risarcimento del danno, occorre osservare che l’annullamento dell’aggiudicazione è connesso al mancato rispetto del principio di pubblicità della gara, con la conseguenza che l’(eventuale) attività rinnovatoria della gara pone in termini di mera ipotesi (vittoria della nuova gara) il soddisfacimento dell’interesse finale del concorrente vittorioso; pertanto, il diritto al risarcimento del danno può realizzarsi solamente nei limiti della perdita di chance all’aggiudicazione della gara, dovendosi garantire una forma di tutela per equivalente allorchè quella in forma specifica non sia possibile.

Può ritenersi provata la perdita di un’occasione concreta di aggiudicazione dell’appalto, in quanto il giudizio di probabilità, basato sull’id quod plerumque accidit (in virtù della regola della “inferenza probabilistica”), discende dal fatto che ad avere partecipato alla gara siano stati cinque operatori economici e che l’appellante sia risultata seconda graduata.

© 2017 Spia al Diritto Designed by AD Web Designer

logo-footer