Cass. pen., Sez. Un., 22 febbraio 2018, n. 8770 (est. Vessichelli)

 

Massima:

 

L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

  1. a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza;
  2. b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;
  3. c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche clinico assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;
  4. d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.

 

Ricognizione:

  1. La questione

Le Sezioni Unite sono chiamate a dirimere la seguente questione: “Quale sia, in tema di responsabilità colposa dell’esercente la professione sanitaria per morte o lesioni, l’ambito applicativo della previsione di non punibilità prevista dall’art. 590-sexies cod. pen., introdotta dalla legge 8 marzo 2017, n. 24”.

  1. Le linee-guida

I giudici di legittimità precisano preliminarmente di voler dare continuità all’orientamento in base al quale le linee guida, così come le buone pratiche accreditate, costituiscono un condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi, reputate tali dopo un’accurata selezione e distillazione dei diversi contributi, senza alcuna pretesa di immobilismo e senza idoneità ad assurgere al livello di regole vincolanti.

Trattasi di istituto di utilità indubbia. Da un lato, costituiscono una guida per l’operatore sanitario, altrimenti potenzialmente disorientato dal proliferare incontrollato delle clinical guidelines, così evitandosi i costi e le dispersioni connesse a interventi medici non altrettanto adeguati, affidati all’incontrollato soggettivismo del terapeuta, nonché alla malpractice in generale. Dall’altro, la configurazione delle linee guida con un grado sempre maggiore di affidabilità e quindi di rilevanza – derivante dal processo di formazione – si pone nella direzione di offrire una plausibile risposta alle istanze di maggiore determinatezza che riguardano le fattispecie colpose qui di interesse, consolidando l’operatività concreta del principio di tassatività del precetto penale.

Tuttavia, non costituiscono uno “scudo” contro ogni ipotesi di responsabilità, essendo la loro efficacia e forza precettiva comunque dipendenti dalla dimostrata “adeguatezza” alle specificità del caso concreto (cfr. art. 5 L. 24/2017); e proprio attraverso tale apprezzamento il sanitario recupera la sua autonomia e manifesta il suo talento professionale, dissolvendosi il rischio di appiattimenti burocratici. Evenienza dalla quale riemergerebbero il pericolo per la sicurezza delle cure e il rischio della “medicina difensiva”, in un vortice negativo destinato ad autoalimentarsi.

  1. Il contrasto giurisprudenziale

Ciò premesso, secondo un primo orientamento la riforma introduce una nuova regola di parametrazione della colpa (che incide sui confini del reato quale sorta di “abolitio criminis”), non vulnerata dal fatto che il testo allude all’osservanza delle linee guida come causa di esclusione della punibilità. Con la conseguenza che la novella legislativa, in base all’art. 2 c.p., dovrebbe trovare applicazione solo ai fatti commessi in epoca successiva alla sua entrata in vigore.

Al contrario, ai fatti anteriori dovrebbe continuare ad applicarsi  l’abrogato art. 3 della L. n. 189/2012 in quanto disciplina più favorevole. Infatti, tale disciplina contiene la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, con limitazione della responsabilità, per i casi in cui la condotta del sanitario risulti conforme alle linee guida, ai soli casi di colpa grave. Al contrario, la nuova disciplina elimina tale distinzione, con conseguente venir meno della decriminalizzazione delle condotte connotate da colpa lieve (Cass. pen., Sez. IV, 7 giugno 2017, n. 28187).

Un secondo orientamento ha invece ritenuto che il secondo comma dell’art. 590 -sexies c.p. prevede una causa di non punibilità dell’esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico -assistenziali, adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa, essendo compatibile il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche con la condotta imperita nell’applicazione delle stesse, sulla scorta di una mera valutazione di opportunità che esclude la responsabilità anche nei casi di colpa lieve (Cass. pen., 31 ottobre 2017, n. 50078).

  1. La soluzione delle Sezioni Unite

Precisano preliminarmente le Sezioni Unite che la valutazione da parte del giudice sul requisito della rispondenza (o meno) della condotta medica al parametro delle linee guida adeguate può essere soltanto quella effettuata ex ante, alla luce cioè della situazione e dei particolari conosciuti o conoscibili dall’agente all’atto del suo intervento, altrimenti confondendosi il giudizio sulla rimproverabilità con quello sulla prova della causalità, da effettuarsi ex post. Ma ciò con la precisazione che il sindacato ex ante non potrà giovarsi di una soglia temporale fissata una volta per sempre; al contrario, il dovere del sanitario di scegliere linee guida adeguate comporta, per il medesimo così come per chi lo deve giudicare, il continuo aggiornamento della valutazione rispetto alla evoluzione del quadro e alla sua conoscenza o conoscibilità da parte del primo.

Va inoltre rimarcata la estrema difficoltà nel riuscire ad operare una plausibile distinzione tra colpa da negligenza e colpa da imperizia, seppur richiesta dal legislatore del 2017 che ha regolato solo il secondo caso.

Si è già rilevato che non può escludersi che le linee guida pongano regole rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza, come nel caso in cui siano richieste prestazioni che riguardino più la sfera della accuratezza di compiti magari particolarmente qualificanti, che quella della adeguatezza professionale (Cass. pen., n. 45527/2015).

Ciò premesso, i giudici di nomofilachia rilevano che in ciascuno dei predetti orientamenti vi siano delle osservazioni condivisibili e ribadiscono la necessità di elaborare un’interpretazione costituzionalmente conforme della novella normativa.

Il primo orientamento (Cass. pen., Sez. IV, 7 giugno 2017, n. 28187) è condivisibile nella parte in cui pone in luce gli evidenti limiti applicativi alla causa di non punibilità, poiché il richiamo specifico dell’imperizia rende la limitazione della responsabilità inapplicabile nei casi di imprudenza e negligenza.

Nel contempo, la predetta sentenza dà conto della incompatibilità della novella con qualsiasi forma di appiattimento dell’agente su linee guida che a prima vista possono apparire confacenti al caso di specie, dovendo questi sempre realizzare un’opera di adeguamento concreto che sgombera il campo dai dubbi di tensione col principio costituzionale di libertà della scienza e del suo insegnamento (art. 33 Cost.), come pure di quello dell’assoggettamento del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.).

Nel contempo, il secondo orientamento (Cass. pen., 31 ottobre 2017, n. 50078) valorizza la lettera della legge nel qualificare l’esimente in questione come causa di esclusione della punibilità ma dilata eccessivamente l’ambito operativo rendendo non punibile qualsiasi condotta imperita del sanitario che abbia provocato la morte o le lesioni, pur se connotata da colpa grave, ove siano rispettate le linee guida.

Invero, proprio a partire dalla interpretazione letterale, non può non riconoscersi che il legislatore ha coniato una inedita causa di non punibilità, che si fonda sull’opportunità di porre un freno alla medicina difensiva e quindi meglio tutelare il valore costituzionale del diritto del cittadino alla salute.

E proprio il richiamo ai soli comportamenti che causano uno degli eventi descritti dagli artt. 589 e 590 c.p. rende palese tale ratio e circoscrive il novero degli operatori sanitari che possono beneficiare dell’esimente, neutralizzando i dubbi di compatibilità con l’art. 3 Cost.

L’errore non punibile non può, però, alla stregua della novella del 2017, riguardare la fase della selezione delle linee guida perché, dipendendo il “rispetto” di esse dalla scelta di quelle “adeguate”, qualsiasi errore sul punto, dovuto a una qualsiasi delle tre forme di colpa generica, porta a negare l’integrazione del requisito del “rispetto”. Dunque, la novella può trovare applicazione solo in riferimento alle condotte colpose tenute nella fase attuativa delle linee guida.

Occorre quindi individuare quale livello di colpa sia tollerabile dal sanitario che si è attenuto alle linee guida. Sul punto, ritengono le Sezioni Unite che la mancata evocazione esplicita della colpa lieve da parte del legislatore del 2017 non precluda una ricostruzione della norma che ne tenga conto.

Appare utile giovarsi dell’indicazione proveniente dall’art. 2236 c.c. Ebbene, tralasciando l’ormai sopito dibattito sulla non diretta applicabilità del precetto al settore penale, va comunque riconosciuta allo stesso la valenza di principio di razionalità e regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di particolare complessità. Sicché, se ne ricava il principio per cui la condotta tenuta dal terapeuta non può non essere parametrata alla difficoltà tecno-scientifica dell’intervento richiesto ed al contesto in cui esso si è svolto.

Non è marginale, del resto, l’avallo dato a tale interpretazione da parte della Corte costituzionale, con sentenza n. 166 del 1973, specificamente relativo al campo dell’imperizia.

E proprio in considerazione della circostanza che l’attività del medico possa presentare connotati di elevata difficoltà per una serie imprevedibile di fattori legati alla mutevolezza del quadro da affrontare e delle risorse disponibili, è da ribadire il principio per cui la colpa acquista grave entità solo quando l’approccio terapeutico risulti marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia, al suo sviluppo, alle condizioni del paziente. E, nella demarcazione della gravità della colpa rientra anche la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente e del suo grado di specializzazione; la problematicità o equivocità della vicenda; la particolare difficoltà delle condizioni in cui il medico ha operato.

In altri termini, è da condividere l’assunto consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui la valutazione sulla gravità della colpa (generica) debba essere effettuata “in concreto”, tenendo conto del parametro dell’homo eiusdem professionis et condicionis, che è quello del modello dell’agente operante in concreto, nelle specifiche condizioni concretizzatesi.

Ma ciò con la precisazione che la discrezionalità del Giudice nel dare pratica attuazione ai detti criteri risulta oggi molto ristretta attraverso la novella che riguarda il procedimento pubblicistico per la formalizzazione delle linee guida rilevanti.

Inoltre, la limitazione operativa ai soli casi di imperizia avalla l’opzione di restringere la non punibilità alla colpa lieve, atteso che ragionare diversamente, ritenere scriminati anche i casi di colpa grave per imperizia evocherebbe immediati sospetti di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento ingiustificata rispetto a situazioni meno gravi eppure rimaste sicuramente punibili, quali quelle connotate da colpa lieve per negligenza o imprudenza; e determinerebbe anche un evidente sbilanciamento nella tutela degli interessi sottesi, posto che la tutela contro la “medicina difensiva” e la salvaguardia della salute del cittadino non potrebbero essere compatibili con l’indifferenza dell’ordinamento penale rispetto a gravi infedeltà alle leges artis.

E depone nel medesimo senso anche il contenuto dei lavori parlamentari. Infatti, l’originario testo approvato dalla Camera mostrava di volere differenziare, ai fini della esenzione da responsabilità, la colpa grave dagli altri minori gradi della colpa, nel senso che la colpa non grave da imperizia era automaticamente inclusa in detta esenzione anche a prescindere dal raffronto con linee guida.

La scomparsa della detta previsione dal testo successivamente passato al vaglio dell’altro ramo del Parlamento non può però dirsi un ripudio tout court della differenziazione del grado della colpa, non risultando in tal senso esplicitata la volontà del legislatore in alcun passo dei lavori preparatori, quanto piuttosto, come auspicato nel citato Parere della Commissione Giustizia del Senato, l’espressione della rinuncia a quella peculiare distinzione che si poneva come tendenzialmente apparente e quindi fortemente esposta a rischio di censura per incostituzionalità, perché garantiva una tutela eccessivamente e irragionevolmente estesa alla colpa tecnica del sanitario in tutte le sue espressioni.

 

4.1. Il regime intertemporale

Ciò premesso, occorre rilevare che il precetto di cui all’art. 3 Legge Balduzzi risulta più favorevole in relazione alle contestazioni per comportamenti del sanitario – commessi prima della entrata in vigore della legge Gelli-Bianco – connotati da negligenza o imprudenza, con configurazione di colpa lieve, che solo per il decreto Balduzzi erano esenti da responsabilità quando risultava provato il rispetto delle linee-guida o delle buone pratiche accreditate; e, ancora, in relazione alle contestazioni riguardanti l’errore determinato da colpa lieve per imperizia caduto sul momento selettivo delle linee guida.

Quanto alle condotte connotate da colpa per imperizia lieve nella fase attuativa, è irrilevante per il Giudice applicare la vecchia o la nuova disciplina (affermazione opinabile…) e lo stesso vale per ciò che concerne gli effetti civili.

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