Sommario: 1. La necessaria offensività: un principio fondamentale dell’ordinamento non ancora positivizzato. – 2. Il principio di offensività nel paradigma dell’art. 49 c.p. – 3. (Segue…) e le differenze con l’art. 131 bis c.p. – 4. L’analisi giurisprudenziale.

1. Il principio di legalità ha origini antiche, è infatti con l’illuminismo che si avvertì l’esigenza di tutelare i cittadini limitando il potere dello Stato.Una parte della letteratura giuridica afferma che il principio di offensività, annoverato da taluni tra ii corollari del principio di legalità, riceve anch’esso una prima embrionale elaborazione tra il 1700 e il 1800, laddove fu osservato per la prima volta che irrogare una sanzione penale sproporzionata al fatto commesso, oppure punire un comportamento che non arrechi alcun danno “materiale” alla società, non avrebbe sortito altro effetto se non quello di porre l’agente (ancor più) in contrasto con i principi dell’ordinamento.

Per coloro i quali ritengono di poterlo annoverare tra i corollari del principio di legalità, l’offensività è senz’altro quello che più di ogni altro segna marcatamente le distanze con i precedenti regimi autoritari in cui era ammessa la sanzione finanche alla mera disobbedienza del consociato.

Invero, il principio di offensività è oggi generalmente inteso come la “dannosità sociale” di un comportamento umano c.d. “materiale”, ossia esplicitato nel mondo naturale in forma di danno o messa in pericolo di un bene giuridicamente tutelato.

Benché, come osservato, sia possibile rinvenire antiche radici del principio in esame, e nonostante la pressione proveniente dalla dottrina penalistica, il principio di offensività non è stato ad oggi positivizzato e non ha quindi trovato una sua posizione univoca all’interno dell’ordinamento .

Ciò nonostante, gli interpreti, per prassi ormai consolidata, trovano la fonte di quest’ultimo sia nella Carta costituzionale sia nel codice penale. I riferimenti costituzionali cui è possibile rinvenire il principio in esame sono l’art. 13, laddove è sancito che la libertà personale è inviolabile, a dire che non è possibile privare una persona della propria libertà se non nei soli casi e modi previsti dalla legge.

La disposizione dettata dal legislatore costituente al primo e al secondo comma dell’art. 13 Cost., in altri termini, vuol dire che è possibile privare un consociato della propria libertà solo quando quest’ultimo, con una propria azione od omissione abbia offeso – e quindi danneggiato o messo in pericolo – un bene che, bilanciato alla libertà personale, sia di maggiore o eguale importanza per l’ordinamento giuridico.

Inoltre, il principio di offensività è ricavato dagli interpreti dall’art. 25, co. 2, Cost., laddove nessuno può essere punito per un fatto commesso in un momento in cui non sia considerato riprovevole ai fini della punibilità. Detto altrimenti, quand’anche moralmente inaccettabile, un comportamento umano per essere penalmente rilevante deve essere considerato dal legislatore “socialmente dannoso”, ossia offendere un bene giuridico tutelato dall’ordinamento.

È stato altresì osservato che all’art. 25, co. 3, Cost. il legislatore ha opportunamente distinto le pene e le misure di sicurezza, in quanto queste ultime, seppur sempre applicabili nei soli casti previsti dalla legge, rispondono ad esigenze tipicamente preventive e la loro applicazione presuppone un giudizio prognostico di pericolosità soggettiva dell’agente; mentre, la pena non può essere applicata se il fatto cui essa è collegata non offende “materialmente” un bene giuridico.

In altri termini, la pena (e il fatto da cui essa genera) non può essere parametrata su un atto di mera infedeltà allo Stato oppure sulla mera pericolosità soggettiva dell’autore. Il principio di offensività, inoltre, come da taluni osservato, è il presupposto del principio c.d. “rieducativo” della pena, sancito all’art. 27, co. 3, Cost.

Invero, il percorso rieducativo cui è sottoposto il condannato non sortirebbe alcun effetto se l’agente non percepisse come offensivo il suo comportamento, lesivo o pericoloso per la società: al contrario, non percependo l’offensività del proprio agire, il soggetto avvertirebbe la pena come ingiusta e il principio rieducativo su cui poggia l’intera ratio del sistema punitivo, di conseguenza, sarebbe fortemente frustrata.

Infine, sempre con riferimento alla Costituzione, il principio esaminato trova un altro appiglio nell’art. 21, secondo cui è tutelato il diritto di manifestare il proprio pensiero con qualsiasi mezzo di diffusione.

Ciò nonostante, il principio di libera espressione del pensiero può essere limitato nelle ipotesi in cui «offenda» il buon costume, oppure, per le modalità in cui è esternato «offenda» la dignità e la reputazione di altre persone.

A ben vedere, come chiaramente espresso al terzo e al sesto comma dell’art. 21 Cost., i limiti alla manifestazione del pensiero sono tollerati solo se previsti dalla legge e al fine di tutelare altri beni giuridici di maggiore o pari importanza.

Al fine di riassumere quanto fin ora brevemente accennato, può essere esemplificativa una sentenza della Corte costituzionale con la quale il giudice delle leggi chiarì che la manifestazione dell’osceno, solo se considerata riguardo alle modalità di espressione e alle circostanze in cui l’osceno è manifestato, e soltanto se aperta al pubblico in modo indiscriminato, può esplicare la propria “capacità offensiva”; in caso contrario non sarebbe né messo in pericolo né leso alcun bene giuridicamente tutelato.

Il principio di offensività, come anticipato, ha ricevuto ormai da qualche tempo esplicito avallo all’interno dell’ordinamento, ciò anche grazie a un risalente ma famoso arresto dei giudici di palazzo della Consulta in materia di reati c.d. di pericolo.

Può essere utile rammentare al riguardo che i reati c.d. di pericolo sono distinti da una cospicua parte della dottrina e della giurisprudenza in reati c.d. di pericolo astratto (o presunto) e reati di pericolo c.d. concreto.

Per questi ultimi non si è mai posto alcun problema in termini di “offensività” giacché il pericolo dovrà essere accertato dal giudice caso per caso, e, laddove manchi, l’agente non sarà perseguibile penalmente: il pericolo, in altri termini, è un elemento costitutivo del reato.

Nei reati di pericolo c.d. astratto (o presunto), invece, vi è un’anticipazione della tutela in tutte quelle ipotesi in cui il comportamento dell’agente sia considerato intrinsecamente pericoloso in conformità a regole di comune esperienza (ossia secondo l’id quod plerumque accidit).

Queste, in estrema sintesi, le ragioni per cui autorevole dottrina ritiene che i reati di pericolo astratto (o presunto) non rispettino il principio necessaria offensività della condotta. Sul punto la Corte costituzionale ha quindi chiarito che il principio di offensività ha una duplice valenza, ossia in astratto e in concreto.

Il principio di offensività c.d. in astratto è un parametro cui dovrà conformarsi il legislatore in sede di scelte politico-criminali per individuare i comportamenti penalmente perseguibili: la scelta del legislatore, chiarisce la Corte, dovrà essere accompagnata da un’attenta ponderazione e sorretta da criteri di ragionevolezza affinché sia rispettato il principio di offensività astrattamente inteso.

Il principio di offensività in concreto, invece, è un parametro con il quale dovrà confrontarsi il giudice, che, caso per caso, valuterà se il fatto tipico, antigiuridico e colpevole, sia altresì materialmente o potenzialmente offensivo di un bene giuridico tutelato dall’ordinamento.

Per completezza, non può tacersi che il principio fin qui esaminato ha ricevuto esplicito avallo anche in sede sovranazionale con l’art. 7 e 9, co. 2, Cedu, laddove, il primo vieta la pena per qualsiasi fatto che al momento in cui fu commesso non costituiva reato; e, l’art. 9 prevede la restrizione della libertà di pensiero possa avvenire esclusivamente per motivi che in una società democratica siano necessari alla salute, alla morale pubblica oppure alla libertà e alla protezione dei diritti altrui.

2. Il principio di offensività, oltre che nella Costituzione o, come visto, in fonti sovranazionali, può essere ricavato altresì dal codice penale.

Una parte della dottrina, infatti, ritrova quest’ultimo nelle maglie dell’art. 49, co. 2, c.p. laddove è descritto il c.d. reato impossibile, ossia quel fatto che, per inidoneità dell’azione e per l’inesistenza dell’oggetto di essa, rende impossibile la verificazione di un evento dannoso o pericoloso.

Dalla norma citata si è ricavata la c.d. concezione realistica dell’illecito e, di conseguenza, il principio di offensività; infatti, il legislatore prevede espressamente che non è punibile a tenore dell’art. 49 c.p. «chi commette un fatto».

In latri termini, il fatto di cui alla norma esaminata è “completo”, ma, per l’inidoneità dell’azione o l’inesistenza dell’oggetto di essa, è materialmente impossibile (appunto “reato impossibile”) che da quello stesso fatto possa derivare nocumento ad un bene giuridicamente tutelato, né in forma di danno, tantomeno di pericolo: il fatto è inoffensivo.

Una parte della dottrina ha sostenuto che l’art. 49 c.p. fosse una norma diretta a completare l’art. 56 c.p. disciplinando un’ipotesi di tentativo c.d. inidoneo.

A sostegno di tale assunto si osservava che l’art. 49 e l’art. 56 c.p., rispettivamente al secondo comma e al primo comma, fanno espresso richiamo l’uno all’altro, e, il riferimento all’(in)idoneità degli atti di cui all’art. 49 non lascerebbe alcun dubbio circa la sua natura di tentativo inidoneo e per ciò solo non punibile.

Di opinione contraria è quella parte della dottrina, oggi maggioritaria, che ricava dall’art. 49 c.p. la concezione realistica dell’illecito. Secondo i sostenitori di tale tesi ci sarebbero vari motivi per cui l’art. in commento non è un (inutile) duplicato dell’art. 56 c.p.

La prima motivazione è di ordine sistematico: il fatto che il legislatore abbia scelto di disciplinare prima il reato impossibile e poi il tentativo è la prova di una chiara volontà intesa a descrivere due fattispecie differenti. Sarebbe stato incoerente, osservano i sostenitori di tale tesi, anteporre l’ipotesi dell’art. 49 a quella dell’art. 56 laddove, se disciplinassero entrambe il tentativo, la prima dovrebbe essere la continuazione della seconda e non viceversa (ossia, a rigor di logica, tentativo e tentativo inidoneo).

Inoltre, il legislatore all’art. 49 c.p. fa esplicito riferimento all’«azione» inidonea e non agli «atti» idonei: l’azione ricomprende gli atti, è completa di tutti i suoi elementi, ma, nel caso dell’art. 49 c.p. è inidonea ad offendere perché manca l’oggetto di essa. L’azione ex art. 49 c.p., come osservato, non è tipica.

È stato inoltre detto che l’art. 49 c.p. fa riferimento al «reato» mentre l’art. 56 c.p. ad un «delitto», con la paradossale conseguenza che, siccome l’art. 49 c.p. prevede l’applicazione eventuale della misura di sicurezza e l’art. 56 c.p. invece no, il soggetto potrebbe vedersi applicata una misura di sicurezza per un «tentativo inidoneo di contravvenzione» e non correre questo rischio per un «tentativo idoneo di delitto». A ben vedere, se entrambe le norme si riferissero al tentativo saremmo in presenza di una sperequazione sanzionatoria del tutt’altro che irrilevante.

Infine, per scongiurare ogni dubbio, i sostenitori della tesi fin qui esposta, fanno riferimento ai termini utilizzati dal legislatore nel secondo comma dell’art. 49 c.p. laddove l’«inidoneità» dell’azione sarebbe da intendersi come assoluta, carattere ontologico di essa e valutabile sia ex ante che ex post: in altri termine, mai influenzata da fattori estrinseci all’azione stessa o alla volontà dell’agente.

Anche in riferimento all’oggetto dell’azione, ossia alla sua (in)esistenza, si osserva che quest’ultimo è inesistente in natura in ogni momento dell’azione ed è impossibile per il reo procurarselo. Proprio in quest’ultimo aspetto, la dottrina rinviene l’elemento dirimente che distingue il reato impossibile dal tentativo.

Infatti, ex art. 56 c.p. l’agente avrà sempre il modo di procurarsi l’oggetto seppur inizialmente indisponibile. Si evince, a questo punto, che per l’inidoneità dell’azione e l’inesistenza dell’oggetto l’art. 49 c.p. descrive una fattispecie non “tipica”, e, di conseguenza, non si configura l’offesa.

Una parte della dottrina, invero, ha sostenuto che la tipicità è un unicum con l’offensività, nel senso che il legislatore non descrive fatti tipici se non sono offensivi di un bene giuridico.

A ben vedere, sia che si consideri il fatto e l’offesa come elementi di un’unica categoria (il fatto tipico); sia che si consideri il fatto tipico e l’offensività come elementi distinti e valutabili separatamente, l’art. 49 c.p. prevede la non punibilità del fatto per mancanza di uno degli elementi essenziali del reato, ossia la tipicità.

3. Tanto ciò premesso, può essere utile analizzare il fondamento e la ratio della non punibilità dalla diversa angolazione dell’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, e, quindi, le differenze che corrono tra l’art. 49 c.p. e il “nuovo” art. 131 bis c.p.

Con il d.lgs. n. 28 del 2015 il legislatore ha inserito nel corpo del codice penale l’art. 131 bis il cui completamento si rinviene all’art. 411 c.p.p. laddove, tra gli altri casi di archiviazione, è oggi prevista anche la “particolare tenuità del fatto”.

Deve essere preliminarmente chiarita la natura giuridica dell’istituto di nuovo conio sì da comprenderne la ratio e, infine, le differenze con l’art. 49 c.p. Una parte della dottrina, minoritaria, riteneva che l’art. 131 bis c.p. potesse essere ascritto al paradigma delle c.d. “scusanti”.

Tale ultima impostazione esponeva il fianco a severe critiche provenienti da coloro i quali osservarono che le “scusanti” sono delle peculiari cause di non punibilità che dipendono da circostanze eccezionali alla presenza delle quali non è possibile chiedere all’agente un comportamento diverso da quello “tipico” tenuto.

Ed invero, secondo l’opinione maggioritaria sia in dottrina che in giurisprudenza, l’istituto sarebbe da ascrivere alle cause di non punibilità c.d. in senso stretto: ossia ipotesi in cui il legislatore, spinto da ragioni di convenienza politico-criminale, decide di non punire un fatto che nel mondo naturale si presenta completo di tutti i suoi elementi, ossia la tipicità, l’antigiuridicità e la colpevolezza.

In questo, anzitutto, l’ontologica differenza con l’art. 49 c.p. che, come osservato in precedenza, manca della tipicità. La differenza tra i due istituti, l’art. 49 e l’art. 131 bis c.p., la si evince altresì a livello processuale laddove la sentenza di assoluzione ex art. 49 c.p. è, a differenze di quella emanata ai sensi dell’art. 131 bis c.p., di piena assoluzione (“il fatto non sussiste”).

L’art. 131 bis c.p., è stato osservato, dovrebbe essere una norma strutturata su parametri oggettivi, i quali si evincono chiaramente se si considera che il legislatore tiene conto del parametro edittale massimo senza considerare le circostanze (ad esclusione di quelle “speciali” e ad “effetto speciale”).

Però, è stato altresì osservato in senso critico, che, ancorché “norma oggettiva”, al comma secondo si esclude il beneficio laddove il giudice riscontri l’aggravante di cui all’art. 61, n. 1, 4 e 5 c.p.

Inoltre, la valutazione del giudice si discosta da parametri oggettivi laddove ai fini dell’esclusione del beneficio, questi dovrà tener conto della c.d. “capacità a delinquere” del reo: in altri termini, il giudice affinché valuti l’abitualità, la professionalità o la tendenza a delinquere dovrà necessariamente fare riferimento alla lettera dell’art. 133, co. 2, c.p., quindi a parametri soggettivi (a ben vedere, indirettamente richiamati dall’art. 131 bis c.p.). Risulta a chiare lettere, a questo punto, la differenza che intercorre tra la non punibilità ex art. 49 c.p. e quella prevista dall’art. 131 bis c.p.

Nel primo caso il fatto non è tipico e, di conseguenza, manca la necessaria offensività della condotta; nell’ipotesi dell’art. 131 bis c.p., di contro, il fatto è tipico, antigiuridico, colpevole nonché offensivo, ma l’offensività della condotta tenuta dell’agente è particolarmente tenue, ragione per cui il legislatore per motivi di politica-criminale decide di non ricorrere alla sanzione penale.

4. In conclusione può essere utile a chiarire quanto fin qui brevemente detto, analizzare l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. e, seppur in un’isolata ipotesi, dell’art. 49 c.p. che la giurisprudenza ha fatto in materia di sostanze stupefacenti.

Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in materia di sostanze stupefacenti è molto complesso e richiederebbe una trattazione isolata e specifica, in questa sede però, può essere utile rammentare un recente intervento della Corte costituzionale.

I giudici di palazzo della Consulta con la sentenza n. 32 del 2014 sono intervenuti a dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 4 bis del d.l. n. 272 del 2005, convertito con legge n. 49 del 2006, il quale equiparava le droghe c.d. pesanti a quelle c.d. leggere non facendo, inoltre, alcuna differenza tra l’uso personale di queste in contrapposizione allo spaccio.

Con specifico riferimento al fenomeno della coltivazione ci si è chiesto se, data la finalità di uso personale oppure la esigua quantità di sostanza “drogante”, possa ritenersi la condotta ex art. 73, co. 3, DPR n. 309 del 1990 priva di offensività, e, di conseguenza, non integrante il fatto tipico secondo il dettato dell’art. 49 c.p.

Prescindendo da isolati arresti che hanno ritenuto possibile l’applicazione dell’art. 49 c.p. nel caso esaminato, la giurisprudenza assolutamente maggioritaria ritiene che il reato di coltivazione, ancorché ad uso personale e di esigua quantità, integri a tutti gli effetti una fattispecie di reato completa di tutti i suoi elementi essenziali, e, di conseguenza, concretamente o potenzialmente lesiva dei beni giuridici tutelati dalla norma.

Invero, il reato in esame, osservano le sezioni unite della Corte di Cassazione e i giudici costituzionali, è un reato plurioffensivo (eventuale), a dire che non tutela soltanto la salute dell’agente bensì l’ordine e la sicurezza pubblici e la tutela dello sviluppo delle nuove generazioni.

Per questi motivi, affinché possa ritenersi tale condotta tipica (e offensiva), basterà la lesione o la messa in pericolo anche soltanto di uno dei beni giuridici richiamati in sede pretoria. Sulla questione si è tornati altresì per rimettere al giudice delle leggi il vaglio di costituzionalità dell’art. 75 DPR n. 309 del 1990 nella parte in cui non prevede, ai fini dell’applicazione della sanzione amministrativa, la condotta di coltivazione per uso personale.

La Corte costituzionale nel 2016 ha rigettato la questione in quanto la condotta di coltivazione, sanzionata dal legislatore all’art. 73 dello stesso decreto, rispetta il principio di necessaria offensività in astratto laddove potenzialmente e ragionevolmente idonea a ledere o mettere in pericolo uno dei beni tutelati dalla norma.

Ciò nondimeno, aggiunge la Corte, il giudice dovrà vagliare caso per caso e stabilire se tale condotta sia offensiva anche in concreto secondo i ricordati parametri dell’offensività in astratto e in concreto.

Ne consegue che nel caso in cui la condotta integri i parametri dell’art. 75, co. 5, DPR 309/90, ossia la “lieve entità” del fatto avuto riguardo ai mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione, il giudice potrà applicare l’art. 131 bis c.p.

Per completezza e in conclusione, giova osservare che al comma 5 dell’art. 73 del decreto citato, potrà essere applicata la “speciale” causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p. in quanto, a tenore della giurisprudenza maggioritaria, tale comma non è un attenuante bensì una fattispecie autonoma.

In realtà, osserva una parte della dottrina, non vi sarebbe stato alcun limite all’applicabilità della causa di esclusione della pena per particolare tenuità del fatto anche laddove la previsione del comma 5 dell’art. 73 fosse stata considerata un’attenuante.

Detto altrimenti, l’ultimo comma dell’art. 131 bis c.p. prevede che l’esclusione della punibilità è concessa anche quando la legge prevede la “particolare tenuità” del fatto come circostanza attenuante.

 

CategoryDiritto Penale

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