Nei fatti di particolare tenuità del fatto ed i reati-scopo nelle fattispecie associative

Sommario: 1. I reati avvinti dal vincolo della continuazione. – 2. La riforma dell’art. 671 c.p.p.: la configurabilità del reato continuato in executivis. – 3. La (in)compatibilità dell’art. 81 c.p. con l’aggravante ex art. 61, n. 2 c.p. – 4. La possibilità di applicare l’art. 131 bis c.p. al reato continuato. – 5. L’istituto della continuazione nei reati associativi.

1. Secondo una parte della dottrina, da taluni criticata, l’origine del reato continuato risale al Medioevo e aveva lo scopo pratico di attenuare il rigore sanzionatorio del cumulo materiale dei reati.

L’istituto della continuazione, oggi, rappresenta una “particolare figura” del concorso materiale ed è disciplinato in maniera autonoma in ragione del fatto che i vari reati sono funzionalmente collegati per il raggiungimento di un fine unico: in altre parole, il comportamento dell’agente sarebbe caratterizzato da una minore riprovevolezza sì da giustificare un trattamento sanzionatorio attenuato.

Tale impostazione teorica, però, non è unanime in dottrina. Ed invero, non manca chi, da un punto di vista politico-criminale, nel c.d. “disegno criminoso” ravvisi proprio un aggravamento del comportamento del reo e non un’attenuazione. Detto altrimenti, il disegno criminoso sarebbe un fattore indiziante della maggiore pericolosità dell’agente.

Al di là delle differenti opinioni espresse in dottrina, però, l’ordinamento riconosce il reato continuato e, addirittura, il legislatore nel 1974 con il d.l. n. 99 ne ha ampliato l’ambito operativo.

Infatti la precedente formulazione dell’istituto disciplinava le ipotesi in cui fossero violate più volte le medesime disposizioni di legge. L’intervento riformatore del ’74 ha poi ampliato le maglie dell’istituto prevedendo una generale applicazione del reato continuato anche alle ipotesi in cui sono violate norme incriminatrici differenti anche laddove siano violate in tempi diversi.

La ratio che ha portato alla riforma dell’istituto in esame fu quella di dare un risposta “normativa” ad un fenomeno frequente nella prassi: la giurisprudenza di allora, infatti, era più volte impegnata a risolvere “fatti” criminosi con disvalore unitario ma formalmente composti da più fattispecie di reato eterogenee.

L’istituto così configurato, secondo taluni, ha portato ad una tacita abrogazione del c.d. concorso materiale di reati, a maggior ragione se si considera che l’agente può commettere più fatti criminosi eterogenei e può farlo anche in “tempi diversi”.

A ben vedere, invero, l’unico elemento che oggi concorre a differenziare i due istituti è il c.d. “medesimo disegno criminoso” ed è evidente che, più si estende il concetto di medesimo disegno criminoso più si restringe l’ambito operativo del concorso materiale.

Gli elementi costitutivi del reato continuato sono, da un punto di vista “ontologico”, la pluralità di azioni od omissioni e più violazioni di legge; da un punto di vista concettuale, invece, come anticipato, il “medesimo disegno criminoso”.

Quanto al primo elemento, le più condotte criminose devono essere senz’altro “autonome” naturalisticamente, ma “unificabili” nell’ottica di un’azione unitariamente intesa: a titolo esemplificativo si immagini che un soggetto sottragga più oggetti in un limitato lasso di tempo e in un solo luogo, in questa ipotesi si avrà un unico reato di furto e non più furti avvinti dal vincolo della continuazione.

Inoltre, in merito al fattore cronologico, il legislatore dispone che la pluralità di azioni od omissioni possono essere commesse anche “in tempi diversi”; però, è pur vero che se tra un illecito e l’altro intercorre un notevole lasso temporale, sul piano probatorio risulterà di gran lunga più complesso provare la “medesimezza” del piano criminoso.

Quanto al secondo requisito, come anticipato, la riforma del ’74 ha esteso l’istituto anche alle ipotesi in cui le più violazioni di legge siano tra esse eterogenee: ragione per cui, in senso critico, una parte della dottrina si è espressa al riguardo parlando di “continuazione di reati” piuttosto che di “reato continuato”.

Infine, l’elemento che caratterizza il reato continuato è il c.d. “medesimo disegno criminoso”. Sull’interpretazione di tale ultimo concetto si contrappongono in dottrina e giurisprudenza più teorie. Secondo taluni avrebbe un’accezione “intellettiva”, ossia una rappresentazione mentale anticipata dei singoli episodi delittuosi.

Secondo una diversa impostazione, invece, il disegno criminoso sarebbe un’unitaria deliberazione, anche generica, dei reati da commettere (c.d. teoria “volitiva”). Infine, secondo l’opinione dominante sia in dottrina che in giurisprudenza, l’interpretazione del disegno criminoso da preferire sarebbe quella c.d. “teleologica”: ossia, oltre all’elemento intellettivo “anticipato”, l’agente deve figurarsi un elemento “finalistico” da raggiungere, costitutivo appunto, del c.d. “unico scopo”.

Invero, secondo quanto affermato da autorevole dottrina, sarebbe proprio l’unicità dello scopo a giustificare il trattamento sanzionatorio attenuato, laddove il soggetto si pone contro l’ordinamento con una sola determinazione criminosa. In altre parole, perché si possa parlare di reato continuato, i diversi fatti criminosi che lo compongono devono porsi in rapporto “funzionale” l’uno con l’altro.

A ben vedere, proprio l’elemento del “disegno criminoso” e la sua interpretazione teleologica al raggiungimento di un fine unico e predeterminato esclude che si possa applicare l’istituto ai reati colposi. Ulteriore questione dibattuta in merito all’istituto esaminato è la sua natura giuridica. Taluni ritengono che possa essere ravvisata una vera e propria pluralità di reati.

Più coerente con la ratio dell’istituto, invece, secondo l’opinione dominante, è considerare il reato continuato un unico reato a certi fini e una pluralità di reati per altri fini in funzione del carattere più o meno favorevole che da tale interpretazione deriva al reo (ad esempio, per l’applicazione della pena sarà considerato un unico reato e, di contro, per la prescrizione sarà considerato una pluralità di reati).

In merito al regime sanzionatorio, poi, l’istituto in esame prevede il c.d. “cumulo giuridico” delle pene: in altre parole, l’art. 81 c.p. dispone che si applichi la pena prevista per il “reato più grave” aumentata sino al triplo.

A bene vedere, il problema che sorge in proposito è quello di determinare il concetto di “violazione più grave”. In merito a tale ultima questione è possibile ricordare il dibattito giurisprudenziale risolto dalle Sez. Un. nel 2013.

Secondo una parte della giurisprudenza per accertare quale fosse la “violazione più grave” bisognava fare riferimento alla astratta previsione normativa: così sarebbe “violazione più grave” quella per cui il legislatore prevede una pena qualitativamente maggiore (ad esempio pena detentiva rispetto alla pena pecuniaria), e, nel caso di pene qualitativamente omogenee, più grave sarebbe quella quantitativamente maggiore.

Altri ritenevano, di contro, che la “violazione più grave” dovesse essere stabilita in concreto: per cui pena più grave è quella che risulta più gravemente (non già punibile bensì) punita.

A ben vedere, è stato osservato, tale ultima impostazione lasciava ampi margini di discrezionalità giudiziaria con possibili ricadute di illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 3 Cost.

A comporre il contrasto è intervenuta la Cassazione a sezioni riunite nel 2013, secondo cui sarebbe preferibile, e maggiormente coerente con la ratio dell’istituto e la previsione legislativa, la tesi secondo cui la “violazione più grave” è quella prevista astrattamente dal legislatore.

La Cassazione però, in tale occasione, specifica che il concetto di “violazione più grave” è complesso, ragione per cui, il giudice dovrà tener conto delle circostanze del reato, e, solo dopo il coerente apprezzamento di queste, stabilire quale tra le diverse violazioni risluterà più gravemente punibile.

2. A seguito della riforma del processo penale, inoltre, si deve osservare che l’istituto della continuazione può essere applicato anche dal giudice dell’esecuzione.

Infatti, il riformato art. 671 c.p.p. dispone che nel caso di più sentenze o decreti penali di condanna irrevocabili, pronunciati in differenti procedimenti contro la stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere nella fase esecutiva l’applicazione della disciplina ex art. 81 c.p., sempre, ben inteso, che questa non sia stata esclusa dal giudice della cognizione.

A tal fine il giudice dell’esecuzione dovrà fare riferimento agli artt. 187 e 188 delle disposizioni attuazione del c.p.p.

Invero, ex art. 187 disp. att. c.p.p. al fine di determinare la violazione più grave il giudice deve fare riferimento a quella per la quale è stata inflitta a pena più grave, con ciò non contravvenendo al principio dell’astrattezza espresso dalle Sez. Un. nel 2013 laddove tale principio sarà stato applicato nella fase della cognizione.

Sul punto ci si chiedeva se nella fase dell’esecuzione, in applicazione della disciplina della continuazione, il giudice potesse o meno applicare aumenti di pena per i c.d. “reati satellite” in misura superiore rispetto a quelli inflitti dal giudice della cognizione.

Secondo un primo e più rigoristico orientamento giurisprudenziale, il giudice poteva infliggere pene più severe per i c.d. “reati satellite”, ciò in quanto, stando al tenore letterale della norma (art. 671, comma 2, c.p.p.), la pena non poteva risultare superiore alla “somma di quelle inflitte” precedentemente.

Contrariamente, una diversa impostazione giurisprudenziale era sostenuta da chi riteneva prioritario il principio del favor rei che imporrebbe il divieto di riformare negativamente la precedente decisione nella fase esecutiva.

A comporre il contrasto sono intervenute le sezioni unite della Corte di Cassazione nel 2017, secondo cui è negato al giudice dell’esecuzione una “riforma” peggiorativa della situazione del condannato.

A suffragio di tale impostazione, osservano i Giudici, milita la stessa ratio dell’art. 671 c.p.p.: ossia quella di permettere un equo trattamento sanzionatorio (anche) a colui che, avendo commesso più reati avvinti dal vincolo della continuazione, sia stato giudicato e condannato in procedimenti separati. Ciò a maggior ragione, si è osservato, se si considera che la ragione dell’intero intervento riformatore è quella di favorire la “riunione” dei processi e non la loro separazione.

3. Ulteriore questione controversa in tema di reato continuato, data la sua struttura formata da più reati teleologicamente orientati al raggiungimento di uno scopo unitario, è la sua (in)compatibilità con l’aggravante prevista dall’art. 61, n. 2, c.p.

Tale apparente contraddittorietà è resa ancor più paradossale dal fatto che, nell’un caso, più reati funzionalmente connessi attenuano la pena; nell’ipotesi prevista dall’art. 61, n. 2 c.p., invece, sono previsti come aggravante. Tale incompatibilità ha addirittura portato una parte della dottrina a sostenere la tacita abrogazione dell’aggravante in esame.

La giurisprudenza spiega, di contro, che le due previsioni possono convivere e che rispondono ad esigenze politico-criminali differenti. Da un lato l’aggravante ex art. 61, n. 2 c.p. esprime una maggiore riprovevolezza dell’agente sul piano della colpevolezza sì da giustificare il trattamento sanzionatorio più severo.

Sul versante opposto, invece, l’art. 81, co. 2, c.p. inquadra un atteggiamento meno riprovevole del reo, la cui colpevolezza non è riferita ad ogni singolo fatto di reato bensì un unico reato c.d. “continuato”. Ed invero, a differenziare le due fattispecie, quella della continuazione e quella dell’aggravante teleologica, soccorre l’elemento del “medesimo disegno criminoso”, il quale è preordinato e, molto spesso, ben determinato: tale elemento è del tutto assente nella previsione di cui all’art. 61, n. 2 c.p.

4. Inoltre, proseguendo nella trattazione dell’istituto della continuazione, ci si deve chiedere se, e in che termini, quest’ultimo è compatibile con i fatti c.d. di “particolare tenuità”.

Come noto, il legislatore nel 2015 ha inserito nel codice penale una particolare ipotesi di non punibilità per particolare tenuità del fatto, e, tale previsione, ha suscitato contrasti in merito alla possibilità o meno di applicare l’art. 131 bis c.p. all’istituto del reato continuato.

L’art. 131 bis c.p. disciplina una causa di non punibilità c.d. “in senso stretto” che può applicarsi ai reati la cui pena non deve superare nel massimo i cinque anni di reclusione, sempre che, a tenore del primo comma, il reato non sia abituale.

Quanto al concetto di “abitualità”, il legislatore specifica al comma terzo che può trattarsi di una dichiarazione di abitualità, professionalità e tendenza; nonché, abituale è il comportamento del soggetto che pone in essere condotte plurime, reiterate oppure abituali.

La disposizione in parola, come anticipato, ha suscitato problemi in ordine alla sua compatibilità con il reato continuato. Secondo taluni i due istituti risulterebbero incompatibili laddove la stessa struttura del reato continuato richiede un fatto che, ancorché unitariamente inteso, abbia ad oggetto “condotte plurime”.

Sul versante opposto, una parte della giurisprudenza ritiene che non sia possibile escludere aprioristicamente l’applicazione dell’istituto ex art. 131 bis c.p. al reato continuato.

Ciò si potrebbe spiegare, è stato osservato, anche alla luce della natura giuridica  dell’istituto della continuazione, che, come è stato precisato anche dalle sezioni unite della Cassazione, deve essere considerato unitariamente oppure come una pluralità di reati a seconda che tale considerazione favorisca o meno il reo.

Nel merito della questione è intervenuta di recente la Corte di Cassazione. Secondo il parere dei giudici di legittimità, i due istituti risulterebbero ontologicamente incompatibili laddove, perché vi sia reato continuato devono essere poste in essere una pluralità di condotte dirette al conseguimento di uno scopo criminoso. Infatti, osservano i Giudici, l’elemento ostativo all’applicazione della “nuova” causa di non punibilità sono appunto la reiterazione, la pluralità e l’abitualità delle condotte.

Ma non solo, prosegue la giurisprudenza di legittimità, siccome l’art. 131 bis, comma 3, c.p. nel descrivere le condotte ostative alla sua applicazione non fa riferimento alla omogeneità od eterogeneità di queste, si ritiene che l’istituto in esame sia incompatibile sia con il reato continuato omogeneo che con quello eterogeneo.

5. Infine, per cogliere meglio la portata applicativa dell’istituto fin qui brevemente esaminato, risulta opportuno volgere un ultimo sguardo ai rapporti tra questo e i reati associativi, forieri anch’essi di incertezze applicative e, spesso, “strumentalizzazione” giudiziaria influenzata da esigenze di prevenzione generale.

A ben vedere, pacifico è che possa configurarsi un reato c.d. continuato in assenza di qualsiasi forma di associazione per delinquere nelle ipotesi in cui si commettano più fatti criminosi al fine di aggiungere uno scopo sufficientemente specifico in assenza di un “vincolo associativo”.

Di contro, è altresì pacifico che l’associazione criminosa possa sussistere anche laddove sia priva di uno specifico programma delinquenziale e un fine ben determinato. La questione controversa verte, invece, sul se possa esservi o meno “continuazione” tra l’associazione e i c.d. reati-scopo od anche soltanto tra questi ultimi.

Secondo l’opinione giurisprudenziale più accreditata per dare una risposta all’interrogativo posto non è sufficiente fare riferimento al tipo di “programma”. Quest’ultimo, invero, laddove sia eccessivamente generico non sarà sufficiente a definire un’associazione per delinquere; di contro, è anche vero che non è necessario un “programma” criminoso minuziosamente dettagliato perché si abbia reato continuato.

Ed invero, il reato associativo appartiene alla categoria dei reati c.d. di pericolo presunto (o astratto) e i soggetti che promuovono, costituiscono od organizzano l’associazione sono per ciò solo puniti. Ragione per cui, stante l’astratta compatibilità dell’associazione per delinquere con il reato continuato, secondo l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, nell’ipotesi in cui il “medesimo disegno criminoso” ricomprenda la struttura associativa, si configurerà un unico reato composto dell’associazione per delinquere e dai c.d. reati-scopo avvinti dal vincolo della continuazione.

In riferimento ai soli reati-scopo, infine, non parrebbero esservi ostacoli all’applicazione dell’art. 81 c.p., nell’ipotesi in cui, ovviamente, siano tutti in precedenza programmati, anche in modo generico, e commessi al fine di raggiungere uno scopo sufficientemente determinato. Nell’ipotesi da ultimo descritta si configurerebbe, a ben vedere, un concorso tra il delitto di associazione e un reato continuato.

 

CategoryDiritto Penale

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