1. In principio era la disapplicazione.

Con la recentissima sentenza della Corte di Giuatizia dell’Unione Europea, causa C-42/17, sembrerebbe essersi finalmente chiusa la nota vicenda “Taricco”, che in questi ultimi anni aveva intrattenuto le Corti in un dialogo verticale, in verità non scevro da implicazioni politiche e socio-economiche.

Come si ricorderà, la Corte del Lussemburgo, con la celebre pronuncia “Taricco”[1] aveva messo in discussione l’istituto italiano della prescrizione, a causa dell’eccessiva brevità dei termini previsti per l’effettivo perseguimento di determinati reati.

In effetti, a seguito della riforma intervenuta con la cosiddetta legge ex Cirielli, n. 251/2005, la prescrizione in Italia, oggi, è disciplinata da un innovato art. 160 c.p. che impone termini stringenti della prescrizione che non possono essere prorogati, in caso di atti interruttivi, oltre un quarto del tempo necessario a prescrivere un reato.

Tale disciplina è stata ritenuta dalla CGUE gravemente lesiva degli interessi finanziari dell’Unione Europea e, dunque, di ostacolo al perseguimento degli obblighi imposti dall’art. 325 TFUE[2] a tutti gli Stati membri, allorquando proprio a causa del termini brevi della prescrizione, lo Stato italiano non sia in grado di perseguire in modo sistematico le frodi in materia di Iva[3].

Conseguentemente, la CGUE ha ordinato al giudice italiano di disapplicare la disposizione che si pone in contrasto con la suddetta norma del TFUE.

Giova precisare, però, che i giudici di Lussemburgo non richiedono la disapplicazione tout court degli artt. 160 e 161 c.p., ma impongono il non rispetto dell’ultima proposizione dell’ultimo comma dell’art. 160 c.p. nella parte in cui statuisce che i termini stabiliti nell’art. 157 c.p. non possono essere prolungati oltre quelli previsti dall’art. 161, comma 2, c.p.

 

  1. Le ricadute dell’interpretazione della CGUE sul principio interno di legalità.

Al di là dell’entità della disapplicazione, ciò che ha destato maggiori perplessità è innanzitutto la violazione del principio di legalità ex art. 25 Cost. che ne conseguirebbe.

Sebbene, infatti, non sia riconosciuto un legittimo affidamento del prevenuto all’impunità derivante dallo spirare del termine di prescrizione, va osservato che la deroga alla disciplina codicistica della prescrizione si traduce comunque in una estensione della punibilità, non supportata da alcun criterio normativo, con conseguente violazione del principio del nullum crimen sine lege.

Oltretutto, sarebbe rimessa alla sola discrezionalità dell’autorità giudiziaria la disapplicazione delle norme prescrizionali, non sussistendo alcun disciplina specifica in merito.

Più precisamente, sarebbe rimesso all’apprezzamento del giudice interno la valutazione circa la sussistenza dei requisiti indicati dalla pronuncia “Taricco” che richiede la non applicazione degli artt. 160, ultimo comma e 161, secondo comma c.p. allorquando questi ostino al perseguimento delle frodi fiscali “gravi” in un “numero considerevole di casi”.

Solo in presenza di tali elementi il giudice italiano sarebbe tenuto a disapplicare le norme italiane sulla prescrizione, tuttavia, nell’ordinamento italiano non è rinvenibile alcun provvedimento normativo che descriva le suddette condizioni, col rischio di interpretazioni soggettivizzanti. Per questa via, però, si corre il rischio non solo di violare il principio di legalità ma anche quello di uguaglianza e parità di trattamento.

In tale scenario, il giudice di merito ha fatto ricorso alla teoria dei contro limiti, sollevando la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, legge 130/2008, nella parte in cui è imposta l’applicazione dell’art. 325 TFUE, come interpretato dalla CGUE, che impone la disapplicazione delle norme sulla prescrizione anche se ne derivano effetti in malam partem per l’imputato, in contrasto con l’art. 25 comma 2 Cost.

 

  1. La strategia della Consulta: il rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Come accennato, il giudice ordinario aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, legge 130/2008[4], recante “Ratifica ed esecuzione del Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull’Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea e alcuni atti connessi, con atto finale, protocolli e dichiarazioni, fatto a Lisbona il 13 dicembre 2007”, nella parte in cui impone la disapplicazione delle norme interne, anche allorquando ne derivino effetti in malam partem per l’imputato.

I giudici rimettenti avevano ritenuto che tale imposizione fosse in contrasto con i principi fondamentali dell’ordine costituzionale italiano e con i diritti inalienabili della persona espressi dagli artt. 3, 11, 24, 25, secondo comma, 27, terzo comma, e 101, secondo comma, della Costituzione, con particolare riguardo al principio di legalità in materia penale.

Quest’ultimo, infatti, comporta che le scelte politico-criminali inerenti tanto alla individuazione delle condotte penalmente rilevanti, quanto alla misura della pena, siano riservate soltanto al legislatore nazionale, e che l’applicabilità di tali norme riguardi fatti che siano stati commessi successivamente la loro entrata in vigore.

Sicché, la disapplicazione imposte dalla CGUE, in virtù dell’art. 325 TFUE, degli artt. 160, ultimo comma e 161, seconda comma c.p., anche retroattivamente ai fatti commessi precedentemente alla decisione resa nella causa “Taricco”, comporterebbe un aggravamento del regime sanzionatorio e l’abolizione, di fatto,  della disciplina degli atti interruttivi della prescrizione – disciplina che nel nostro ordinamento acquista rilevanza sostanziale e non meramente processuale come accade in altri ordinamenti eruounitari – nonché l’applicazione retroattiva di un regime sanzionatorio più rigido di quello precedente.

Da qui la questione di legittimità costituzionale delle norme che autorizzano alla ratifica e rendono esecutiva l’art. 325 TFUE come interpretato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Con ordinanza n. 24 del 2017 la Corte costituzionale, nell’affrontare la questione rimessa dalla Corte di Appello di Milano e dalla Corte di Cassazione, ha anzitutto ribadito la primazia del principio di legalità, posto a presidio dei diritti fondamentali dell’uomo riconosciuti dal dettato costituzionale.

Ciò è particolarmente evidente in materia penale giacché il principio di legalità prescrive che le norme penali siano connotate da tassatività, precisione e determinatezza e che in nessun caso possono essere applicate retroattivamente.

Corollario di tale premessa è l’affermazione del Giudice delle leggi per cui qualora, per effetto della decisione della Corte di giustizia, dovesse risultare violato il principio di legalità, sarebbe necessario dichiarare l’illegittimità costituzionale della legge nazionale che ha autorizzato la ratifica e resi esecutivi i Trattati, per la sola parte in cui essa consente che quell’ipotesi normativa si realizzi.

La Corte giunge a tali conclusioni rilevando che l’istituto della prescrizione, nell’ordinamento italiano, ha, come detto, natura sostanziale e non meramente processuale. Spetta, dunque, al solo legislatore determinare il tempo necessario a prescrivere un reato, nonché le regole in base alle quali deve essere calcolato il termine prescrizionale.

Ne consegue che la dichiarazione di estinzione del reato per intervenuta prescrizione non è frutto di una valutazione discrezionale del giudice ma, bensì, discende dall’applicazione di norme – sostanziali – predeterminate dal legislatore.

La Corte costituzionale evidenzia, in conclusione, il contrasto insuperabile tra la regola dettata dalla CGUE, nel caso “Taricco” e l’art. 25 Cost., ponendosi il dubbio “amletico” se la Corte del Lussemburgo abbia veramente inteso affermare la possibilità di scardinare un principio fondamentale dell’ordinamento giuridico di uno Stato membro.

In tal modo la Consulta paventa l’opposizione dei cosiddetti contro-limiti, in particolare quello del principio di legalità, che in quanto principio supremo dell’ordinamento italiano, non può cedere dinanzi alle pretese del diritto UE. Così, a norma dell’art. 267 TFUE, la Consulta attiva il meccanismo del rinvio pregiudiziale, ponendo alla Corte di Giustizia una serie di questioni.

Anzitutto se l’art. 325, paragrafi 1 e 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea debba essere interpretato nel senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta in un numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari dell’Unione, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato, anche quando tale omessa applicazione sia priva di una base legale sufficientemente determinata.

Se la sentenza della Grande Sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea “Taricco”, debba essere interpretata nel senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta in un numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari dell’Unione europea, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato, anche quando tale omessa applicazione sia in contrasto con i principi supremi dell’ordine costituzionale dello Stato membro o con i diritti inalienabili della persona riconosciuti dalla Costituzione dello Stato membro.

 

  1. La risposta della Corte di Giustizia: “Taricco II”

La sentenza denominata “Taricco II” della CGUE, indica, anzitutto, le questioni preliminari che sono state poste dall’ordinanza della Corte costituzionale con la quale si è operato il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

In particolare, le questioni sul tappeto attengono anzitutto alla conoscibilità e prevedibilità delle norme penali dovendosi porre il problema, nel caso di specie, se l’interessato potesse sapere, al momento della commissione del reato di cui si tratta, che il diritto dell’Unione impone al giudice nazionale, in presenza dei presupposti individuati nella suddetta sentenza, di disapplicare le disposizioni del codice penale in questione.

Peraltro, il principio secondo cui la natura penale dell’illecito e la pena applicabile devono essere previamente e chiaramente determinabili dall’autore della condotta punibile discenderebbe, altresì, dalla giurisprudenza pertinente della Corte europea dei diritti dell’uomo relativa all’articolo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

In secondo luogo, la sentenza “Taricco” non precisa a sufficienza gli elementi che il giudice nazionale deve prendere in considerazione per riscontrare il “numero considerevole di casi” e le “frodi gravi” cui è legata l’applicazione della regola tratta dalla interpretazione dei giudici eurounitari, e non pone quindi limiti al potere discrezionale dei giudici nazionali.

In tertium, la sentenza Taricco non si pronuncia sulla compatibilità della regola da essa enunciata con i principi supremi dell’ordinamento costituzionale, demandando espressamente tale compito ai giudici nazionali competenti.

Le prime due questioni sono affrontate unitariamente dai giudici di Lussemburgo, i quali premettono l’importanza, tanto nell’ordinamento giuridico dell’Unione quanto negli ordinamenti giuridici nazionali, che riveste il principio di legalità dei reati e delle pene, specialmente con riferimento ai corollari di prevedibilità, determinatezza e irretroattività della legge penale applicabile.

Più in particolare, la Corte evidenzia che il principio di legalità dei reati e delle pene appartiene alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e ribadito anche in ambito convenzionale, all’art. 7 CEDU.

Si sottolinea, inoltre, che tale principio, quale sancito all’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, si impone agli Stati membri quando attuano il diritto dell’Unione, conformemente all’articolo 51, paragrafo 1, della CDFUE.

Ne consegue che tali principi dovranno ritenersi certamente operativi anche quando gli Stati membri prevedano, nell’ambito degli obblighi loro imposti dall’articolo 325 TFUE, di infliggere sanzioni penali per i reati in materia di IVA.

In conclusione, l’obbligo di garantire l’efficace riscossione delle risorse dell’Unione non può comunque contrastare con il principio di legalità ed i suoi corollari.

Ciò premesso, i giudici europei si limitano a prendere atto che nell’ordinamento italiano il principio di legalità, articolato nei corollari di prevedibilità, determinatezza ed irretroattività, si applica alla disciplina degli atti interruttivi della prescrizione, anche quando questa riguardi reati in materia di IVA.

Ed infatti la prescrizione è disciplina sostanziale di carattere generale, che opera con riferimento a tutte le fattispecie di reato, sulla base dei requisiti previsti dal legislatore.

Diversamente, un’eventuale deroga sarebbe stata fondata sul solo rilievo finanziario degli obblighi imposti dall’art. 325 TFUE, in assenza di un’esplicita indicazione del legislatore nazionale e, soprattutto, con efficacia retroattiva nei confronti dei procedimenti penali celebrati per fatti commessi in violazione delle disposizioni in materia di IVA, antecedentemente l’interpretazione della Corte di Giustizia.

Così, si prescrive che spetta al giudice nazionale valutare se l’interpretazione fornita dalla CGUE nella sentenza “Taricco”, per cui vanno disapplicate, tout court, le disposizioni del codice penale che impediscono di infliggere sanzioni penali effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, sia foriera di incertezza giuridica e comporti la violazione dei principi supremi dell’ordinamento interno.

Per cui, qualora l’autorità giudiziaria interna dovesse riscontrare l’effettiva antinomia sistematica tra l’interpretazione pretoria unionale ed i principi fondamentali di matrice costituzionale, non sarebbe certamente tenuta a disapplicare le relative norme del codice penale che si assumono lesive, in questo caso, degli interessi tutelati dall’art. 325 TFUE e, dunque, dovrebbe senz’altro ritenere non inciso il piano interno della legalità penale, anche quando la situazione nazionale dovesse risultare incompatibile con il diritto dell’Unione.

 

  1. Un accenno alla teoria dei controlimiti.

Conclusivamente, sembrerebbe potersi affermare che con la “Taricco II” la CGUE cede alle indicazioni della Corte costituzionale che, brandendo l’arma dei controlimiti, aveva assunto, nella precitata ordinanza n. 24/2017, una posizione formalmente dialogativa ma sostanzialmente ferma quanto all’individuazione dei presupposti di tale “dialogo” tra le Corti.

In altri termini, sembrerebbero ben individuabili, alla luce delle dinamiche discorsive giurisprudenziali su ricordate, gli effetti derivanti dall’operatività della teoria dei contro limiti. Teoria, invero, non ritenuta pacifica, soprattutto da coloro i quali asseriscono che si tratti, in definitiva, di un mero “controsenso”.

Il riferimento è a chi ha osservato, anzitutto, che l’Unione Europea è in realtà un ordinamento giuridico autonomo e al tempo stesso comune agli Stati di esso fondatori.

Tale complesso normativo comune è destinato ad integrarsi sempre più con questi ultimi, in un quadro ordinamentale nel quale le norme dell’Unione hanno carattere prevalente su quelle degli ordinamenti degli Stati membri.

Anzi, le norme comunitarie, oltre ad essere, come detto, prevalenti, in ossequi al principio della primauté del diritto dell’Unione, possono anche attribuire, nelle materie di competenza dell’Unione, diritti e obblighi soggettivi che entrano in quanto tali direttamente a far parte dell’ordinamento giuridico degli Stati membri.

Sulla scorta di tali considerazioni vi è chi dubita dell’esistenza di una teoria dei contro-limiti poiché nell’ambito del contesto euro-normativo, caratterizzato da un processo di integrazione ordinamentale e di progressive cessioni di sovranità da parte degli Stati membri, appare inattuabile e contrario alla ratio del medesimo ordinamento comunitario.

La critica, però, non si spinge fino al punto di negare ogni possibilità d’intervento della giurisdizione costituzionale di ciascuno Stato membro.

Più precisamente non di “contro-limite” si tratterebbe, quanto di un “valore-aggiunto” all’attività di controllo sulla validità (o compatibilità) di dette norme, affidata in via primaria alla Corte di giustizia[5].

Al di là, però, dell’espressione utilizzata, “contro-limite” o “valore-aggiunto” che sia, resta l’obiettiva difficoltà di un complesso processo di integrazione normativa a livello comunitario. Specialmente quando esso risente, necessariamente, delle influenze poltico-economiche che sono anche alla base delle opzioni politico-criminali, facendo registrare un sovvertimento dei rapporti tra finanza e welfare state, con conseguente irrigidimento degli strumenti penali posti a tutela dell’economia applicata, spesso priva di quei caratteri di socialità previsti dalla Costituzione.

Tale pericolo fa apparire ancora irrinunciabile quella forma di tutela dei principi fondamentali che, qualora messi in discussione da norme ed interpretazioni non conformi alla Grundnorm, sia in grado di operare un contro-bilanciamento nell’ordinamento comunitario, per il rispetto delle garanzie minime stabilite dall’ordinamento costituzionale di ciascun stato membro.

[1] CGUE, 8 settembre 2015, causa C-105/14, Taricco.

[2] In particolare l’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE impone agli Stati membri di lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione con misure effettive e dissuasive nonché di adottare, per combattere la frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere la frode lesiva dei loro interessi finanziari. È proprio su quest’ultimo punto che il giudice comunitario rinveniva la paradossale distonia tra tutela interna e tutela esterna degli interessi finanziari dell’UE.

[3] La Corte del Lussemburgo precisa che le risorse proprie dell’Unione comprendono in particolare, ai sensi della decisione 2014/335/UE, Euratom del Consiglio, del 26 maggio 2014, relativa al sistema delle risorse proprie dell’Unione europea, le entrate provenienti dall’applicazione di un’aliquota uniforme agli imponibili IVA armonizzati. È innegabile, dunque, un nesso diretto tra la riscossione del gettito dell’IVA nell’osservanza del diritto dell’Unione applicabile e la messa a disposizione del bilancio dell’Unione delle corrispondenti risorse IVA, dal momento che qualsiasi lacuna nella riscossione del primo determina potenzialmente una riduzione delle seconde. (cfr. Taricco, punto 38).

[4] I giudizi di legittimità costituzionale erano stati promossi dalla Corte d’appello di Milano con ordinanza del 18 settembre 2015 e dalla Corte di cassazione con ordinanza dell’8 luglio 2016.

[5] Sul punto cfr. la relazione tenuta dal Giudice del Tribunale della Funzione Pubblica dell’Unione europea E. Perrillo, Noterelle sparse sulla teoria dei contro-limiti, sul Procuratore europeo, sulla Carta dei diritti fondamentali e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e sullo Spazio di libertà, sicurezza e giustizia, disponibile su www.europeanrights.eu (http://www.europeanrights.eu/olaf/pdf_ita/Noterelle%20sparse%20sulla%20teoria-ep.pdf ).

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