Cons. St., Sez. III, ordinanza 24 novembre 2017, n. 5492 (est. Veltri)

 

Massima:

 

Il Collegio formula all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

 

  1. Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;

 

  1. Se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione.

 

Ricognizione:

1) Ricostruzione degli orientamenti in materia

Nessuno dubita dell’assoggettabilità della pubblica amministrazione al disposto dell’art. 1337 c.c., disposizione quest’ultima avente ad oggetto il comportamento, quale “corretto contraente”, di qualunque soggetto dell’ordinamento.

E’ a partire dalla sentenza della Corte di Cassazione, n. 2110/74, che si è, in particolare, andato progressivamente consolidando l’indirizzo che ritiene configurabile una responsabilità precontrattuale della P. A. anche in materia di contratti ad evidenza pubblica, in tutti i casi in cui l’ente pubblico, nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede (cfr. Cass. civ., n. 477/2013). Si è al riguardo precisato che si tratta di una responsabilità da comportamento e non da provvedimento, che postula unicamente la lesione dell’affidamento dell’altra parte nella fase formativa del contratto.  Essa può dunque sussistere anche in presenza di atti di autotutela (revoca, annullamento, diniego di stipula o di approvazione) pienamente legittimi, ove la loro emanazione configuri un comportamento contrario ai predetti principi di buona fede e correttezza.

 Per lungo tempo la Corte di Cassazione ha tuttavia escluso la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P. A. nella fase procedimentale che precede l’aggiudicazione di una gara pubblica. Si è osservato a riguardo che l’apertura della competizione ad una pluralità di concorrenti non instaura ancora una relazione specifica tra soggetti, paragonabile allo svolgimento di trattative cui è riferibile in sede privatistica l’art. 1337 c.c., e che il partecipante alla gara non può nutrire alcun legittimo affidamento sull’esito della stessa e sulla conclusione del relativo contratto, ma è unicamente titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell’amministrazione (Cass. civ. n. 13164/2005).

L’entrata in vigore della L. n. 205 del 2000 ha determinato il passaggio di giurisdizione al GA e L’Adunanza Plenaria ha avuto modo di confermare, con la pronuncia 6/2005, che della responsabilità precontrattuale della PA in materia di contratti ad evidenza pubblica conosce il giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva: in tale materia sussiste “quella situazione di interferenza tra diritti soggettivi e interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere, che si pongono come conditio sine qua non – secondo la Corte Costituzionale – per la legittimità costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo.

La situazione ha subito una ulteriore evoluzione nel 2012, allorquando alcune pronunce del Consiglio di Stato hanno cominciato a sostenere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della PA anche nella fase che precede la scelta del contraente, e quindi prima e a prescindere dall’aggiudicazione. E ciò evidenziando che la fase di formazione dei contratti pubblici è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale: il procedimento amministrativo è disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento dell’interesse superindividuale, mentre il procedimento negoziale da regole di diritto privato finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, sicché ci si trova dinanzi ad una formazione progressiva del contratto che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico entro la quale certamente trovano applicazione le regole di correttezza e buona fede che presidiano la responsabilità precontrattuale (Cons. St., n. 3831/2013).

La Cassazione recepiva tale orientamento ulteriormente osservando che un’interpretazione di senso contrario finirebbe con l’offrire una giustificazione a possibili condotte elusive dell’amministrazione, che potrebbe porre in essere comportamenti non conformi ai principi generali di buona fede oggettiva e correttezza cui deve essere improntato il suo agire, fino al punto di sfavorire artatamente un concorrente per favorirne un altro, nella consapevolezza di non essere tenuta a risponderne.

Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa successiva, in alcune pronunce, è tornata sui suoi passi, affermando che la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, posto che prima di tale momento gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. St., n. 3748/2015).

2)La posizione del Collegio

La Terza Sezione prende atto di tale rilevante contrasto interpretativo e della necessità di rimettere la questione alla Plenaria. Nel manifestare la sua posizione, aderisce all’ultimo dei descritti orientamenti, seppur con talune importanti precisazioni.

Secondo la Terza Sezione, l’impostazione che, analizzando il versante civilistico, ricostruisce la gara ad evidenza pubblica in termini di formazione progressiva del contratto che assume le sembianze dell’offerta al pubblico non appare convincente.

È noto infatti che l’offerta al pubblico è un’offerta di contratto rivolta ad una generalità indeterminata di destinatari (1336 cc), mentre nel caso peculiare della gara, l’offerta di contratto è subordinata al superamento di una procedura di evidenza pubblica, all’esito della quale, non tutti, ma solo un soggetto potrà addivenire alla stipula del contratto, in guisa che sarebbe forse più appropriato, come del resto sostenuto da parte di autorevole dottrina, qualificare la gara, nel suo esordio procedimentale, quale proposta di contratto in incertam personam.

Peraltro, nessuna trattativa si realizza nella fase ad evidenza pubblica, essendo quest’ultima semplicemente una competizione intercorrente fra gli operatori economici sulla base di criteri preventivamente dettati dall’amministrazione. Certo è  innegabile l’instaurazione di un “contatto sociale” tra l’aspirante appaltatore e l’amministrazione procedente, ma esso è unicamente governato da regole di procedura che la legge e la lex specialis di gara impongono.

E la proposta di contratto in incertam personam è, per espressa disciplina codicistica,  sempre revocabile purché la revoca sia stata fatta nella “stessa forma o in forma equipollente” (1336, comma 2, c.c.) senza che ciò possa dare luogo ad indennizzi. Dunque, se non c’è malafede o colpa del proponente nel disporre la revoca, la sola buona fede dell’aspirante contraente non può giustificare alcuna forma di ristoro economico.

Tuttavia, quanto fin qui detto attiene al profilo dell’indennizzo da attività lecita e non dell’illecito aquiliano. Ma, secondo la Corte, sotto questo profilo presenta carattere assorbente la fase pubblicistica della competizione, elemento peculiare che mal si coniuga con i riferimenti di cui all’art. 1337 cc. (“trattative” e “formazione del contratto”, cit.).

Lo schema della proposta fatta dall’amministrazione ad incertam personam, infatti, non contiene fasi della “formazione del contratto” ulteriori rispetto: a) alla pubblicazione dell’offerta e b) a quella ricompresa tra l’aggiudicazione e la stipula. La fase pubblicistica rimane estranea alla formazione del contratto, poiché essa è strumentale all’individuazione del soggetto che ne costituirà parte.

Nè può obliterarsi tale argomento semplicemente facendo leva sulla figura della “fattispecie a formazione progressiva”, poiché se progressione v’è, non è dato registrarla nell’ambito del procedimento negoziale, quanto, piuttosto, nell’avvicendarsi di una fase (pubblicistica) in cui dapprima si individua il contraente, ad una fase di formazione del contratto in cui si addiviene alla stipula con l’aggiudicatario.

Dunque, in pendenza della fase pubblicistica, non possono “strutturalmente” verificarsi comportamenti che in male fede intervengano sulla “formazione” del contratto.

La buona fede del proponente potrebbe al più essere vagliata e giudicata con esclusivo riguardo al momento della formulazione della proposta. Solo ove si dimostri che al momento del bando, l’amministrazione era già consapevole di non poter portare avanti la proposta di contratto ad incertam personam, ad es. per insussistenza dei fondi.

In considerazione di siffatte osservazioni, la questione viene rimessa all’Adunanza Plenaria.

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