Sommario: 1. Premessa: i negozi preparatori. – 2. Il contratto preliminare: la sua natura giuridica e la causa del contratto definitivo. – 3. Il c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati – 4. La “rivoluzionaria” sentenza delle Sezioni Unite sulla natura giuridica del contratto preliminare ad effetti anticipati: gli effetti i tema di usucapione.

1. I c.d. negozi preparatori sono atti con cui le parti, in virtù dell’autonomia negoziale sancita all’art. 1322 c.c., stabiliscono in anticipo il contenuto dell’accordo c.d. “definitivo”, il quale, in talune ipotesi, è solo eventuale. A tale categoria di negozi sono ascrivibili: la prelazione; l’opzione; il contratto preliminare e, secondo taluni, il contratto normativo.

2. Il contratto preliminare riveste un rilievo fondamentale nella prassi degli scambi commerciali: tale è il contratto con il quale le parti stabiliscono l’assetto negoziale del futuro accordo definitivo, obbligandosi reciprocamente alla stipula di quest’ultimo. Invero, il contratto preliminare c.d. “bilaterale” deve essere tenuto distinto da quello c.d. “unilaterale”. In quest’ultima ipotesi solo una parte si obbliga, mentre l’altra rimane libera di decidere se aderire all’accordo o meno. Il legislatore disciplina l’istituto in esame relativamente alla forma che il contrato preliminare deve avere a pena di nullità ex art. 1351 c.c.

E’ previsto infatti che le parti stipulino il “preliminare” nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo: a titolo esemplificativo, il contratto preliminare di compravendita di un bene immobile dovrà essere redatto per iscritto. Sul punto ci si è interrogati sul se, oltre al contratto preliminare, anche la revoca e il recesso debbano essere manifestati nella stessa forma del contratto definitivo.

Una parte della dottrina e la giurisprudenza più “restrittiva” ritengono che, sia la revoca che il recesso, debbano essere espressi nella stessa forma del “preliminare” e, di conseguenza, del definitivo. Altra parte della giurisprudenza, di contro, rilevando che il legislatore non dispone alcuna forma “ad substantiam” agli artt. 1373 c.c. e 1328 c.c., e che, il recesso e la revoca non sono menzionati all’art. 1350 c.c., ritiene che non sia necessaria la forma scritta affinché revoca e recesso siano validi.

Il contratto preliminare è, secondo l’opinione tradizionale, un contratto c.d. “preparatorio ad effetti obbligatori”. Quest’ultimo, invero, non produce direttamente il trasferimento del bene al promissario acquirente, ma obbliga questi e il promissario venditore alla stipula di un futuro e definitivo contratto ad effetti reali. Nel 1996, però, con il d.l. n. 669, il legislatore ha inserito all’interno del codice civile l’art. 2645-bis che disciplina la trascrizione del contratto preliminare.

Premesso che l’istituto della prescrizione è generalmente prescritto dal legislatore per i contratti ad effetti reali; dottrina e giurisprudenza sono tornate a discutere della natura giuridica del contratto preliminare. Secondo l’opinione tradizionale, oggi ancora maggioritaria, si tratterebbe di un contratto “meramente probatorio” ad effetti obbligatori; quindi, il solo contratto definitivo sarà destinato a produrre il trasferimento del bene.

Ed invero, si osserva, la trascrizione del “preliminare” ha solo un effetto c.d. “prenotativo” e serve a tutelare il promissario acquirente da eventuali, successive, alienazione del medesimo bene ad altri soggetti. Infatti, la trascrizione del contratto definitivo oppure la sentenza che accoglie la domanda ex art. 2932 c.c., si sostituiscono alla trascrizione del “preliminare”.

Inoltre, la trascrizione del “preliminare” cessa di produrre i suoi effetti e si considera come mai avvenuta qualora le parti non diano esecuzione a quest’ultimo entro un anno dalla data convenuta per la conclusione del contratto c.d. “definitivo”, o comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare. Più di recente, di contro, la dottrina avalla una tesi differente non senza riscontri nella giurisprudenza di merito e di legittimità, ossia quella secondo cui il preliminare avrebbe la natura giuridica di un “doppio contratto”: promessa di consensi e promessa di prestazioni.

In questa ultima ipotesi il contratto definitivo assolverebbe la funzione di “rimedio delle sopravvenienze” oppure conferma del “preliminare”. Non va taciuta, infine, seppur sostenuta da una parte minoritaria della dottrina, la tesi secondo cui il contratto preliminare avrebbe natura giuridica di un “vero e proprio” contratto definitivo, riservando al successivo contratto una funzione meramente risolutoria del rapporto.

Direttamente collegato al tema della natura giuridica del “preliminare” è la questione circa la causa del contratto definitivo. Per coloro che sostengono la tesi tradizionale, la causa è unica e variabile a seconda del fine che il contratto definitivo intende raggiungere.

Ad una conclusione diversa giungono i sostenitori della tesi minoritaria suesposta. Invero, considerando il preliminare un  “negozio definitivo” dotato di una propria e autonoma causa, il contratto definitivo “vero e proprio” avrebbe solo causa solutoria del rapporto.

Infine, più articolata è la questione della causa per coloro che sostengono la tesi del c.d. “doppio contratto”. Invero, in tale ultima ipotesi, la causa sarebbe “doppia”: una interna e variabile, l’altra esterna e fissa. Il contratto definitivo assolverebbe in tal modo alla “promessa di prestazioni”, nonché a “rimedio delle sopravvenienze”.

Inoltre, il dibattito sulla natura giuridica del “preliminare” e i suoi rapporti con la causa del “definitivo”, rilevano sui rapporti che intercorrono tra i due atti, soprattutto qualora uno dei due sia affetto da nullità oppure annullabile. Secondo i sostenitori della tesi tradizionalista, ancorché nullo il contratto preliminare, qualora le parti stipulino un “definitivo” (valido), quest’ultimo assolverà al regolamento di interessi in esso accordato.

Allorché il “preliminare” fosse solo annullabile, invece, bisognerà distinguere a seconda del fatto che i contraenti siano a conoscenza del vizio o meno. Nel primo caso, il contratto definitivo assolverà la funzione “convalida” ex art. 1444 c.c.

Nell’ipotesi in cui i contraenti fossero ignari del vizio, invece, bisognerà valutare se l’errore fosse o meno essenziale ex art. 1429 c.c. ai fini dell’annullabilità del definitivo. E’ sempre in riferimento alla causa che, fino a pochi anni fa, la dottrina e la giurisprudenza dominante negavano la validità del contratto c.d. “preliminare di preliminare”.

Infatti, la giurisprudenza di legittimità argomentava che un negozio ad effetti obbligatori tra le parti non può avere ad oggetto un (ulteriore) contratto con il quale le parti, ancora una volta, si obbligano alla stipula di un contratto definitivo: tale negozio sarebbe privo di causa perché privo di una funzione socialmente riconosciuta e utile.

Quest’ultima era l’opinione largamente dominante ed espressa anche a Sezioni Unite nel 2009, fino al (più o meno) radicale “revirement” del Supremo Collegio che si è nuovamente pronunciato sulla questione a Sezioni Unite nel 2015. La Corte di Cassazione ha da ultimo affermato che negare radicalmente validità al c.d. “preliminare di preliminare” si tradurrebbe in una severa e non giustificata limitazione dell’autonomia contrattuale riconosciuta dall’ordinamento ex art. 1322 c.c.

Considerata la difficoltà delle pratiche negoziali, soprattutto in materia di compravendita immobiliare, i Giudici hanno riconosciuto alle parti, in talune ipotesi, la possibilità di addivenire alla stipula di un accordo a seguito di una c.d. “contrattazione progressiva”.

Invero, osservano le Sez. Un., qualora le parti in un primo momento concordino alcuni punti del contratto sui quali non intendo ritornare, riservandosi di regolare questioni diverse ed ulteriori nel (successivo) contratto preliminare, ciascun accordo sarà autonomo e dotato di una propria causa, quindi valido e tutelabile alla stregua dell’ordinamento.

Inoltre, si osserva, considerare nullo ex se il “preliminare di preliminare”, oltre a limitare l’autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c., ancor prima frustrerebbe la ratio stessa dell’istituto del contratto preliminare, ossia, quella di raggiungere un accordo “per gradi”, sì da permettere ai contraenti di valutare i rischi, reperire il capitale e assicurarsi il bene anche se non “immediatamente raggiungibile”.

3. Inoltre, proprio al fine di assicurarsi il bene, non è inusuale nella prassi negoziale che le parti ricorrano alla stipula di un contratto preliminare decidendo di comune accordo di anticiparne gli effetti, ad esempio, attraverso il pagamento totale o parziale del prezzo, e riservando al “definitivo” il trasferimento della res; oppure, attraverso la consegna anticipata del bene oggetto della contrattazione.

Dati i caratteri peculiari di questo “tipo” di contratto preliminare è discussa la sua natura giuridica e non manca chi, infatti, ritenga che il c.d. “contratto preliminare ad effetti anticipati” non possa nemmeno rientrare nella categoria del contratto preliminare. Ed invero, secondo taluni si tratterebbe di un contratto definitivo che la parti decidono di ultimare in un momento successivo.

Per diversa impostazione si tratterebbe invece di un “negozio complesso”, ossia un atto a causa unica ma formato da più negozi che, singolarmente considerati, risulterebbero autonomi. Infine, l’opinione dominante fino a pochi anni fa, ascriveva il preliminare ad effetti anticipati nella più ampia categoria del contratto preliminare ma, nell’ipotesi di specie, le parti, nel rispetto del generale principio di autonomia negoziale decidevano di anticiparne alcuni effetti.

La questione assumeva rilevanti risvolti pratici in merito ai rapporti tra il promissario acquirente e il bene oggetto della contrattazione preliminare. L’opinione si divideva tra coloro i quali ritenevano si trattasse di “possesso” e coloro che, invece, qualificavano tale rapporto in termini di “detenzione qualificata”.

Per i primi era possibile che il promissario acquirente maturasse la usucapione del bene, mentre, coloro i quali ritenevano si trattasse di detenzione escludevano tale ultima ipotesi (se non attraverso la c.d. “interversio possessionis”).

4. Proprio in merito alla possibilità o meno di maturare la usucapione per il promissario acquirente, è di recente intervenuta la “rivoluzionaria” sentenza della Corte di Cassazione a Sez. Un. nel 2008, che, per la prima volta, ha qualificato il contratto preliminare ad effetti anticipati come un’ipotesi di c.d. collegamento negoziale, ossia un atto composto da più negozi autonomi ciascuno dotato di una propria causa ma “funzionalmente collegati” per il raggiungimento di un fine unico.

Invero, osservano i giudici, le ipotesi di contratto preliminare ad effetti anticipati si risolverebbero proprio in un “collegamento negoziale” tra un contratto preliminare e, alternativamente, un contratto di comodato nell’ipotesi in cui vi sia la consegna anticipata del bene; e un contratto di mutuo gratuito nell’ipotesi in cui vi sia il pagamento anticipato di una quota oppure dell’intero prezzo.

Così inquadrata la natura giuridica di questa “particolare” ipotesi di contratto preliminare, osservano le Sez. Un., siccome trattasi di un collegamento negoziale con un contratto di comodato, non potrebbe che risolversi in una detenzione qualificata quella che il promissario acquirente esercita (nel suo interesse) sul bene oggetto del preliminare.

Ciò premesso, appare evidente la questione in merito alla possibilità o meno di configurare un’ipotesi di usucapione nel caso in cui le parti non stipulino il contratto definitivo. Ed invero, ex art. 1158 c.c. l’usucapione di un bene immobile o di altro diritto reale sul bene medesimo, si acquista in virtù del “possesso” e mai in forza di una “detenzione”, ancorché qualificata come nell’ipotesi esaminata di del preliminare ad effetti anticipati.

Non è da escludere però, osserva una parte della dottrina, la possibilità che il promissario acquirente (detentore) possa mutare la propria posizione soggettiva, come espressamente previsto dall’art. 1164 c.c., in virtù di una causa proveniente dal promissario venditore oppure in forza di una dichiarazione espressa (e secondo taluni anche soltanto attraverso un c.d. comportamento concludente) con la quale il promissario acquirente si opponga e contesti il diritto del promissario venditore. Il termine per maturare la usucapione decorrerebbe, in tale ultima ipotesi, dal giorno in cui il titolo del possesso è stato mutato.

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