di Immacolata Maione, Avvocato

L’Anac è un’autorità amministrativa indipendente, che opera in posizione di indipendenza di giudizio e di valutazione, nella promozione e garanzia della trasparenza nelle pubbliche amministrazioni. Si tratta, in particolare, di un organismo amministrativo autonomo, nel suo contesto funzionale e strutturale, con una competenza tecnico-settoriale in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza della p.a.

I suoi compiti istituzionali consistono, nel dettaglio, nella promozione di sistemi finalizzati al miglioramento della “performance” delle amministrazioni pubbliche, nonché della cultura della trasparenza nella p.a., anche attraverso strumenti di prevenzione e di lotta alla corruzione (art.13 co.5 d.lgs.n.50 del 2009).

Attualmente, tra l’altro, l’Anac svolge un ruolo predominante di efficienza e trasparenza dell’attività amministrativa anche nel campo della contrattualistica pubblica.

A tal proposito, si rileva che, a seguito dell’emanazione del d.l. n.90 del 2014, con cui si è avuta la soppressione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ex d.lgs. n.163 del 2006), sono stati attribuiti all’Anac i relativi compiti di rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, di tutela delle piccole e medie imprese, di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché di rispetto delle regole della concorrenza, nelle singole procedure di gara.

A ciò aggiungasi che la l.n.11 del 2016 (di attuazione delle direttive europee nn.23-24 e 25/2014) ha, nel contempo, attribuito all’Anac, nel suindicato settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, le più ampie funzioni di vigilanza, ispettive, sanzionatorie e di regolamentazione.

E, difatti, nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Anac vigila sulla economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici (art.213 co.3 lett.b d.lgs.n.50 del 2016); fa segnalazioni al Governo e al Parlamento su “fenomeni di applicazione distorta della normativa di settore” (art.213, co.3 lett.c d.lgs. citato); sanziona i soggetti che, in sede di istruttoria, rifiutano di fornire informazioni e documenti.

Essa provvede, altresì, ad una articolata attività di “regolamentazione”, che avviene attraverso il ricorso a linee-guida, bandi – tipo, capitolati – tipo, contratti-tipo, nonché ad altri strumenti di “regolazione flessibile” (art.213 co.2 d.lgs. citato).

In questo modo si cerca, dunque, di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività svolta dalle stazioni amministrative appaltanti, tramite l’individuazione e lo sviluppo delle migliori pratiche (art.213 co.2 d.lgs.citato).A tal proposito, non può omettersi di segnalare che si è molto discusso sulla corretta configurazione della natura giuridica da attribuire alle linee-guida, adottate dall’Anac.

Ciò in quanto, in talune disposizioni normative del nuovo Codice appalti (d.lgs.n.50 del 2016) , si è osservato che le anzidette linee-guida possono avere una vera e propria efficacia vincolante-precettiva, al pari di una normativa regolamentare.

A titolo esemplificativo, giova menzionare l’art.83 (co.2) del d.lgs. n.50 del 2016, in cui si stabilisce che i requisiti di idoneità professionale, di capacità economica-finanziaria e tecnica, previsti tra i criteri di selezione degli operatori economici offerenti, sono “disciplinati”, in materia di lavori pubblici, dalle linee-guida dell’Anac e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari.

Sempre con la predisposizione delle linee-guida, da parte dell’Anac, sono, poi, “disciplinati” i casi e le modalità di avvalimento, attraverso cui un operatore economico si avvale delle capacità economiche, tecniche o professionali di altri soggetti, per partecipare ad un determinato appalto (art.83 co.2 d.lgs. citato).

Ed ancora, all’art.84 del nuovo Codice degli appalti pubblici, si prevede che con le linee-guida, adottate dall’Anac, sono “disciplinati” i casi e le modalità di sospensione e annullamento delle attestazioni, nonché di decadenza delle autorizzazioni, che gli organismi di certificazione (SOA) rilasciano agli operatori economici, operanti nell’ambito dei lavori pubblici.

A tal proposito, una parte della giurisprudenza ha, pertanto, riconosciuto un valore regolamentare alle anzidette linee-guida, nonostante non si osservi la procedura formale, delineata dalla l. n.400 del 1988, che prevede, per l’adozione dei regolamenti delle p.a., l’emanazione di un decreto del Presidente della Repubblica, previo parere del Consiglio di Stato e del visto-registrazione, da parte della Corte dei conti (art.17 co.4 l.n.400 del 1988).

Ciò si giustifica con l’osservazione secondo cui, essendo le linee-guida emanate dall’Anac, esse sono diretta espressione di un potere normativo, che la legge conferisce a ciascuna Autorità amministrativa indipendente e senza fare ricorso all’emanazione di un decreto ministeriale, per il relativo esercizio.

Nel caso di specie, il conferimento espresso sarebbe rinvenibile nella citata legge n.11 del 2016, laddove si attribuisce all’Anac (co.1 lett.f) il potere di adozione “di atti di indirizzo, quali linee- guida (…) anche dotati di efficacia vincolante”.

In tale prospettiva, vale evidenziare che, più in generale, il potere normativo, esercitato dalle Autorità Amministrative indipendenti, trova il suo fondamento giuridico nell’art.97 Cost., laddove si stabilisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge ed in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

A conferma di ciò, si rileva che nelle leggi istitutive delle Autorità, si ha attribuzione diretta del potere di regolamentazione, per la disciplina delle materie in cui si ha competenza tecnica, in assenza di una riserva assoluta di legge e senza che si determinino, per mezzo del Governo, da cui si è indipendenti, gli stringenti criteri direttivi, entro cui esercitare il relativo potere.

L’esercizio autonomo di tale potere normativo viene, nel contempo, compensato da un contesto di più ampia partecipazione procedimentale alle istruttorie, eventualmente avviate dalle Autorità, in cui si valutano istanze e reclami degli operatori economici, controllati dalle medesime Autorità, nonché degli utenti e procedendo, ove opportuno, alla revisione della rispettiva regolamentazione.

Nel caso di cui trattasi, il controllo sulle linee-guida “regolamentari” emesse dall’Anac, nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, è garantito anche attraverso la previsione di una trasmissione alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, degli atti di regolazione, ritenuti maggiormente rilevanti, in termini di impatto, per il numero di operatori potenzialmente coinvolti e riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite, da parte delle stazioni appaltanti (art.213 Codice appalti).

Resta, poi, ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’Anac, innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. In particolare, l’Anac, per l’emanazione delle linee-guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e verifica dell’impatto della regolazione e di consolidamento delle linee-guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia.

Se ne garantisce, nel contempo, un’adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta ufficiale, in modo che “siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n.11 del 2016 e dal suindicato Codice degli appalti e concessioni” (art.213 d.lgs.n.50 del 2016).

Recentemente, poi, su parere espresso dal Consiglio di Stato, si è, invece, ritenuto che le linee-guida, in generale emesse dall’Anac, non sono altro che atti amministrativi di carattere generale.

A supporto di tale ultimo indirizzo, si fa menzione nuovamente, della legge attuativa n.11 del 2016 (co.5 art.1), laddove si prevede che, sulla base di un decreto di riordino della disciplina sulla contrattualistica pubblica, sono emanate delle linee-guida, da parte dell’Anac, che si considerano di carattere generale.

Esse sono approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e trasmesse, prima dell’adozione, alle competenti Commissioni parlamentari per il parere.

Viceversa, nessun dubbio sulla natura giuridica di carattere amministrativo si solleva in riferimento, ad esempio, agli “atti” adottati dall’Anac, per definire una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP (responsabile unico del procedimento), ex art.31, co.5 d.lgs.n.50 del 2016, in relazione alla complessità dei lavori.

Si tratterebbe, nel caso de quo, di un’attività non normativa ma esecutiva-integrativa di una disciplina, a monte, già contenuta nel menzionato Codice degli appalti e concessioni pubbliche.

Ed ancora, laddove si prevede che è istituito presso l’Anac, che lo gestisce e lo aggiorna, secondo “criteri individuati con apposite determinazioni”, l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici (art.78 d.lgs.n.50 del 2016). Sarebbero, difatti, “criteri e modalità attuative” che l’Autorità definisce in un “apposito atto”, avente carattere amministrativo.

Più controversa è, invece, la individuazione della natura giuridica dei pareri di precontenzioso, emessi dall’Anac, così come previsti dal nuovo Codice appalti del 2016 (art.211), per “deflazionare” un’eventuale contenzioso amministrativo, che possa insorgere tra una stazione appaltante ed un operatore economico, non aggiudicatario della relativa procedura di gara.

Ebbene, si precisa che l’Anac possa, all’uopo, avvalersi di un parere vincolante (art.211, co.1 d.lgs.citato), se richiesto dalla p.a. o dall’operatore economico, da emanarsi entro trenta giorni e che obbliga le parti, che vi abbiano acconsentito, ad attenersi a quanto in esso stabilito.

Non si tratta, nonostante il nomen iuris di “parere” utilizzato, di un atto endoprocedimentale, non dotato di immediata lesività e dunque non impugnabile. Il legislatore, difatti, prevede che siffatto parere sia, in realtà, impugnabile dinanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa.

Altro “peculiare” mezzo di precontenzioso, utilizzato dall’Anac, è, inoltre, la raccomandazione (art.211, co. 2 d.lgs. citato), che, a differenza di quanto potrebbe suggerire il nomen iuris utilizzato, non è uno strumento amministrativo, di tipo consultivo; ha, invero, nel caso di specie, un’efficacia vincolante.

Si prevede, difatti, che l’Anac, qualora ritenga sussistente un vizio di legittimità, in uno degli atti della procedura di gara, invita, mediante “atto di raccomandazione vincolante” la stazione appaltante ad agire in autotutela, rimuovendo gli eventuali effetti degli atti illegittimi, ed entro un termine non superiore a sessanta giorni.

Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità, entro il termine fissato, è punito con l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria. La raccomandazione è, altresì, impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa.

In tale contesto, si obietta, nel contempo, che la raccomandazione dell’Anac non possa rendere obbligatoria una procedura in autotutela che, in generale, è il risultato di un’attività discrezionale della p.a. esercente e, dunque, facoltativa.

E’ come se, così procedendo, si introducesse una disciplina derogatoria al regime generale dell’autotutela, ex art.21 nonies l.241 del l990, basato sull’osservanza di specifici presupposti di fatto e di diritto (ragioni di interesse pubblico ed interessi del destinatario e dei controinteressati), da esperire entro un termine ragionevole.

Quest’ultimo non risulta, tra l’altro, coincidere con quello decadenziale dei sessanta giorni, previsto ex art.211 d.lgs.n.50 del 2016. Da ultimo, ma non per ordine di importanza, occorre fare un richiamo al d.lgs. n.56 del 2017, di recente introduzione, con cui sono state inserite disposizioni integrative e correttive al codice degli appalti del 2016, che offrono interessanti spunti di riflessione.

In primo luogo, va osservato che la dicitura equivoca di “linee guida vincolanti”, come riportato, a titolo esemplificativo, nei rispettivi artt.83 e 84 Cod.appalti, è sostituita da quella che prevede l’emanazione di un “decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti” e da adottare su proposta dell’Anac.

Si chiarisce, pertanto, la natura regolamentare delle disposizioni, attraverso cui si disciplinano gli anzidetti requisiti di selezione degli offerenti, nonché di sospensione o decadenza dalle autorizzazioni rilasciate dagli organismi di certificazione, richiamandosi, all’uopo, la formale procedura di emanazione di un decreto ministeriale, ex lege n.400 del 1988.

Ancora, laddove si faceva utilizzo del termine “atto” per indicare un’attività propriamente amministrativa, svolta dall’Anac, come già detto, in materia di individuazione di compiti specifici del RUP o delle modalità di funzionamento delle commissioni aggiudicatrici (artt.31 e 78 Cod.appalti), con l’attuale decreto correttivo, si fa menzione, viceversa, di “linee-guida”, con cui indicare, di conseguenza, il ricorso ad attività di amministrazione generale.

Infine, va detto che il decreto correttivo è intervenuto anche in materia di “pareri precontenziosi”, espressi dall’Anac (art.211 Cod.appalti), inserendo una fase di contraddittorio, prima dell’emanazione del relativo parere vincolante, al fine di garantire una maggiore efficacia al diritto di difesa (art.24 Cost.) delle parti coinvolte.

E’, tra l’altro, stato abrogato il comma secondo, ex art.211 Cod.appalti, che aveva fatto insorgere un articolato dibattito sulla “legittimità di una raccomandazione, emessa dall’Anac, che comportasse l’avvio obbligatorio di una procedura in autotutela, in capo alla stazione appaltante”.

© 2017 Spia al Diritto Designed by AD Web Designer

logo-footer