di Immacolata Maione, Avvocato

Il contratto preliminare è l’accordo con il quale le parti si obbligano a manifestare la medesima volontà contrattuale in un successivo contratto definitivo. Il codice civile non offre una definizione normativa di siffatta tipologia contrattuale, limitandosi a disciplinare che il contratto preliminare deve osservare la medesima forma prevista per il contratto definitivo (art.1351 c.c.).

Il che lascia desumere che tra il contratto preliminare e quello definitivo sussiste un collegamento negoziale, in forza del quale ciascuno dei due contratti mantiene il proprio schema negoziale ed autonomia funzionale, collocandosi, nel contempo, nella realizzazione di un’unica operazione economica.

In particolare, si osserva che il contratto preliminare è un negozio giuridico che ha effetti meramente obbligatori tra le parti, le quali si vincolano ad esprimere il medesimo accordo, avente ad oggetto la costituzione o il trasferimento di un diritto reale, ovvero il trasferimento di un altro diritto, in un successivo contratto definitivo, che realizza, viceversa, i relativi effetti traslativi tra i contraenti.

In tal modo, si deroga al principio generale del consenso traslativo tra le parti, ex art.1376 c.c., secondo cui è sufficiente il consenso legittimamente manifestato tra i contraenti affinchè si verifichi il trasferimento di un dato diritto e senza che sia necessaria la dazione materiale del bene, oggetto della rispettiva prestazione contrattuale.

In altri termini, quando sussiste il preliminare, tale effetto traslativo è posticipato nella stipula di un contratto definitivo, mentre nel preliminare si “delineano” tutti gli elementi essenziali di un contenuto contrattuale, che le parti si obbligano ad osservare, così dimostrando l’impegno e la serietà di voler concludere lo stesso regolamento contrattuale in un successivo contratto definitivo, avente, come anticipato, effetti reali tra le parti.

A conferma del fatto che il preliminare sia un contratto con effetti obbligatori tra le parti, cui segue necessariamente la stipula di un definitivo per la realizzazione dei relativi effetti traslativi, giova menzionare, altresì, l’art.2645 bis c.c., che disciplina l’obbligo della trascrizione del preliminare avente ad oggetto un diritto reale, che seppure sottoposto a condizione o relativo ad un edificio da costruire deve essere trascritto, affinchè sia opponibile ad eventuali e successive trascrizioni di alienazione del bene verso terzi, da parte del medesimo promissario alienante.

Tra l’altro, gli effetti della trascrizione del preliminare cessano e si considerano come mai prodotti, se entro un anno dalla data convenuta tra le parti, per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di ogni altro atto che costituisca, comunque, esecuzione del contratto preliminare (art.2645 bis c.c.).

Il contratto preliminare è il risultato, pertanto, dell’autonomia negoziale tra le parti (art.1322 c.c.), considerato che i contraenti sono liberi di decidere se realizzare un dato trasferimento, ad esempio di un diritto reale, in maniera progressiva, fissando, per ragioni di prassi sociale, in primo luogo, i requisiti strutturali di un negozio, come, ad esempio, il prezzo di acquisto di un bene, al fine di evitare che possa aumentare nel tempo, in base alle oscillazioni di mercato e così svantaggiando la posizione patrimoniale del “promissario acquirente”, ovvero per dare al promissario acquirente il tempo necessario per reperire la liquidità sufficiente all’acquisto, per poi vincolarsi di riproporre il medesimo contenuto contrattuale in un contratto definitivo, così detto, perché avente “definitivamente” effetto traslativo tra le parti.

Per mera completezza espositiva, giova osservare che diversa è, invece, la funzione espletata dal “preliminare del preliminare”, da taluni non reso ammissibile poiché ritenuto una superfetazione giuridica della funzione negoziale già assunta dal preliminare, con cui le parti si obbligherebbero ad obbligarsi in un futuro preliminare e che la Cassazione, in senso contrario, ha ritenuto legittimo, in ossequio ai principi di libertà negoziale e di causa concreta (id est la funzione economica-individuale), da perseguire in una data operazione economica.

Può, difatti, accadere che le parti contraenti, nel cd. preliminare del preliminare, vogliano stipulare una compravendita ma prendersi, ciononostante, del tempo per conoscersi e accertare i requisiti strutturali del bene da acquistare, vincolandosi, all’uopo, solo ad alcuni degli elementi di un contenuto contrattuale, per poi raggiungere un eventuale accordo sull’integrale regolamento degli interessi, nel successivo preliminare.

Ciò comporta che nel preliminare del preliminare le parti non si obbligano ancora a contrarre un futuro contratto definitivo, vincolandosi solo a taluni dei requisiti strutturali di un accordo negoziale che potrebbe tra le medesime insorgere e, per tale ragione, suscettibile di configurare tra le parti un mero vincolo obbligatorio, ex art.1173 c.c. e non di carattere contrattuale.

Sulla natura giuridica, poi, del contratto preliminare si sono avvicendate diverse teorie in dottrina e in giurisprudenza, la prima delle quali qualifica il contratto preliminare quale mera promessa di intenti tra le parti, da ripetere in un successivo contratto definitivo, così collocando l’accordo preliminare nel fenomeno giuridico della promessa di volontà negoziale, da taluni prospettata solo per ipotesi tipiche (cfr.promessa di mutuo, ex art.1822 c.c.) e disciplinata ai sensi dell’art.1987 c.c. che, difatti, prevede che la promessa unilaterale di una prestazione (nel caso di specie di ciascun contraente) produce effetti obbligatori solo nei casi ammessi dalla legge.

Secondo un altro indirizzo, viceversa, il preliminare è un contratto obbligatorio tra le parti, suscettibile, tuttavia, di essere modificato da un successivo contratto definitivo, per circostanze, nel frattempo, sopravvenute. Altri ancora ritengono che l’accordo principale, avente effetti sia obbligatori che reali, è quello preliminare , assurgendo il relativo definitivo a mero atto dovuto e dunque da considerare quale adempimento delle prestazioni già pattuite in sede di preliminare.

L’orientamento maggioritario seguito dalla giurisprudenza di legittimità e dalla dottrina ritiene, in realtà, che il contratto preliminare, avente effetti obbligatori tra le parti, rappresenta la causa esterna del rapporto patrimoniale intercorrente tra i contraenti, cui si ricollega il contratto definitivo, dotato, nel contempo, anche di una causa interna, che giustifichi il rinnovato regolamento di interessi , ad efficacia, questa volta, traslativa e tenendo, parimenti, fermi i requisiti essenziali del contenuto negoziale, che siano già stati elaborati in sede di contratto preliminare.

Ne consegue che, in tema di patologia negoziale, occorre distinguere il caso in cui l’invalidità sia di tipo genetica, quali i vizi di nullità o annullabilità o di rescissione del contratto, da ritenere già eccepibili in sede di preliminare e riproponibili al momento della stipula di un contratto definitivo, se i contraenti abbiano rinnovato la personale manifestazione di volontà, senza avere conosciuto dei relativi vizi; viceversa, se l’invalidità è di tipo funzionale, quale la risoluzione per inadempimento, per impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenuta, che attiene al momento esecutivo dell’accordo, essa è desumibile solo in sede di stipula del contratto definitivo, poiché solo in questa fase dell’intera operazione economica, in cui si verifica il trasferimento del diritto, possono emergere gli anzidetti vizi.

Allo stesso modo, in assenza di una patologia genetica del contratto preliminare, può verificarsi, nel contempo, l’inadempimento di uno dei contraenti a non concludere il successivo contratto definitivo; in tal caso, la disciplina codicistica prevede (art.2932 c.c.) che l’altra parte contraente possa ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso, se , ciononostante, risulta essere interessata alla stipula del definitivo e abbia, parimenti, offerto di eseguire la personale prestazione.

In alternativa, trattandosi di inadempimento di una prestazione contrattuale, seppure avente meri effetti obbligatori tra le parti, potrà richiedersi la risoluzione del contratto preliminare, con il consequenziale risarcimento dei danni subiti, ex art.1453 c.c., a favore della parte interessata alla conclusione del definitivo e pari alle spese contrattuali fino a quel momento sostenute (danno emergente da interesse positivo), oltre al risarcimento dell’occasione perduta, di cui il contraente avrebbe potuto fruire, se fosse stato stipulato il relativo definitivo (lucro cessante da interesse positivo).

Tutto ciò premesso, va, a questo punto, ricordato che non sempre le parti contrenti seguono l’ordinario iter di formazione del preliminare, tramite cui si stipula il regolamento contrattuale, cui si obbligano i contraenti, seguito, poi, dalla sottoscrizione di un definitivo, per l’esecuzione dei rispettivi effetti traslativi; per ragioni di autonomia contrattuale può, difatti, verificarsi che a seguito della stipula di un preliminare, ci sia la consegna immediata del bene, a favore del promissario acquirente, dietro pagamento di una parte del corrispettivo, cui deve, tuttavia, sempre seguire la stipula del definitivo, poiché solo in questa fase si verifica l’effettivo trasferimento, ad esempio, di un diritto reale, verso il pagamento del residuale prezzo di vendita.

Si tratta, in altri termini, di un collegamento negoziale peculiare, rispetto a quello intercorrente tra il preliminare ed il definitivo, molto diffuso nella prassi commerciale di compravendita degli immobili e per tale ragione ritenuto dalla giurisprudenza e dottrina meritevole di interesse giuridico, poichè socialmente utile, dato che permette al promissario acquirente di disporre immediatamente del godimento dell’immobile, prima di concludere il relativo contratto definitivo.

A tal proposito, un prevalente indirizzo giurisprudenziale ha, difatti, statuito che trattasi del perfezionamento di un negozio di comodato  (art.1803 c.c.), tramite cui una parte, in qualità di promissario alienante, consegna all’altra un immobile, affinchè se ne serva per un tempo determinato e, nel caso di specie, coincidente con l’intervallo di tempo intercorrente tra la stipula del preliminare e quello definitivo, cui segue l’esecuzione di un altro tipo di negozio, connesso al primo, seppure autonomo nella sua formazione e funzione contrattuale, quale è il mutuo  (art.1813 c.c.), così giustificando la consegna, da parte del promissario acquirente, di una quantità di denaro corrispondente, in realtà, al pagamento parziale del prezzo di compravendita pattuito nel preliminare, e senza che, tuttavia, la controparte (id est, promissario alienante) sia obbligata alla restituzione di quanto anticipatamente ricevuto, poiché configurato come un contratto di mutuo a titolo gratuito.

Ne deriva, d’altra parte, che, a seguito dell’immediata consegna in godimento del bene, quale prestazione accessoria di un contratto preliminare, ad esempio, di compravendita di un immobile, il promissario acquirente può utilmente venire a conoscenza degli eventuali vizi presenti sulla res anticipatamente trasferita; vizi che, del resto, secondo un indirizzo di dottrina e giurisprudenza possono essere fatti valere già in sede di stipula di un preliminare e così legittimando il promissario acquirente a chiedere la riduzione del prezzo ovvero la risoluzione del relativo contratto preliminare (ai sensi dell’art.1492 c.c.); altro indirizzo ritiene, in senso contrario, che nel caso di specie si perfeziona un peculiare collegamento negoziale (comodato con mutuo), sottordinato a quello intercorrente tra il preliminare e la stipula del definitivo, per cui nella fase di uso in comodato del bene immobile anticipatamente consegnato, il promissario acquirente potrà far valere i vizi tipici del solo negozio di comodato, come il rimborso per le spese straordinarie sostenute per la conservazione della cosa, se queste erano necessarie ed urgenti (art.1808 c.c.).

Altro orientamento, invero prevalente, statuisce, viceversa, che i vizi della cosa oggetto dell’anzidetto preliminare di immobile da acquistare, seppure trasferito anticipatamente, potranno essere eccepiti dall’acquirente solo a seguito del trasferimento del diritto di proprietà, che si verifica in sede di stipula del definitivo, con cui, dunque, si acquisisce la legittimazione (art.100 c.p.c.) ad esperire le apposite tutele previste per i vizi della res venduta, ex art.1492 c.c.

In tale contesto, accade, del resto, che nella consegna anticipata dell’immobile, il comodatario – promissario acquirente usa e conserva il bene in qualità di detentore qualificato, poiché consapevole dell’altruità del bene che, nel frattempo, utilizza per il perseguimento di un personale interesse, in quanto contrattualmente obbligato a stipulare un successivo contratto definitivo, in cui dichiara che solo in quel momento si realizza l’acquisto del relativo diritto di proprietà.

Per tale ragione, nel caso di cui trattasi, non può configurarsi una situazione di possesso, che si verifica, diversamente, nel caso in cui chi è nella disponibilità del bene, si “atteggia” già come se ne fosse il proprietario, a meno che si verifichi una modifica dell’animus detinendi, da parte del promissario acquirente, che si manifesta attraverso una opposizione al rilascio dell’immobile, al termine indicato dal promissario alienante, ovvero ancora laddove il promissario acquirente rifiuti di stipulare il successivo contratto definitivo, asserendo di avere già conseguito il trasferimento del relativo diritto di proprietà (art.1162, 2 comma c.c.).

Ebbene, intervenuta l’anzidetta interversio possessionis, con cui chi ha cominciato ad averne la detenzione, ne acquista il relativo possesso, in forza di opposizione proposta contro il promissario alienante, è possibile, altresì, che, decorso il periodo di tempo utile (20 anni),con cui il possesso è stato esercitato in maniera continuata ed interrotta e senza che il promissario alienante si sia interessato a rivendicarne il titolo di proprietà e la rispettiva restituzione, il promissario acquirente acquisisca, di conseguenza, la relativa proprietà del bene, questa volta a titolo originario, per intervenuta usucapione (art.1158 c.c.).

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