di Carolina Memoli, Dottoressa in Giurisprudenza

L’esigenza di attribuire rilevanza a situazioni o fattori, diversi rispetto agli elementi costitutivi del reato, idonei però a graduarne il disvalore, incidendo in senso attenuante o aggravante sulla pena, si è percepita soprattutto in età illuminata. Invero, è solo a partire dall’illuminismo che sorge il problema di una espressa previsione legislativa di quelle situazioni che prendono oggi il nome di circostanze del reato.

In particolare, secondo la definizione tradizionale, si tratta di elementi che stanno intorno (circum stant) o accedono ad un reato già perfetto nella sua struttura e la cui presenza determina soltanto una modificazione, in termini quantitativi o qualitativi, della pena. Ne consegue che tali elementi sono contingenti, nel senso che possono anche mancare, senza però che il reato venga meno.

Pertanto, si differenziano dagli elementi costitutivi del reato, in quanto quest’ultimi, essendo elementi essenziali, non possono mancare senza che difetti la stessa figura criminosa. Le circostanze del reato, invece, si caratterizzano per essere degli elementi accidentali (cd. accidentalia delicti), la cui mancanza in concreto non esclude la sussistenza di un reato nei suoi elementi costitutivi, così come la loro esistenza non determina la configurabilità di una fattispecie penale diversa.

Il codice Rocco, prevedendo un sistema dettagliato e ampio di circostanze, ha voluto sia tener conto di un insieme di elementi che permettono meglio di adeguare la pena ai singoli e variegati casi criminosi che la realtà prospetta, sia circoscrivere la discrezionalità del giudice nella determinazione della pena.

Ciò posto, uno dei problemi maggiormente dibattuti è quello relativo alla distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi del reato, atteso che il legislatore può qualificare indifferentemente uno stesso elemento come accidentale piuttosto che come elemento essenziale del reato.

Tale distinzione ha un’importanza tutt’altro che teorica, condizionando l’applicazione di una serie di disposizioni penali. Invero, quanto al regime di imputazione, le circostanze attenuanti sono imputate anche se non conosciute dall’agente e le aggravanti anche se non conosciute per colpa o ritenute inesistenti per errore, mentre gli elementi costitutivi sono imputati soltanto in presenza di dolo.

Quanto poi all’applicazione del principio di territorialità, si esclude la punibilità secondo la legge italiana se la circostanza si realizza nel territorio dello Stato, mentre il reato cui accede si realizza all’estero, viceversa, ai sensi dell’art. 6, comma 2, c.p., nel caso in cui anche un solo elemento costitutivo dell’azione od omissione oppure l’evento costitutivo del reato si realizzino nel territorio italiano, allora la legge penale italiana può trovare applicazione.

La distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi del reato rileva anche nell’ambito del concorso di persone e, in particolare, ai fini dell’applicazione degli artt. 116 e 117, c.p., che riguardano il caso in cui muti il titolo del reato, e dell’art. 118 c.p., che inerisce, invece, la figura circostanziata di reato.

Inoltre, ulteriore conseguenza pratica che consegue alla distinzione in esame concerne il regime della prescrizione. Il nuovo art. 157, c.p., come riformato dalla legge ex Cirielli del 2005, prevede infatti che la qualifica di circostanza aggravante incida sul regime prescrizionale, ma solo nei casi di “aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale”, in quanto in tal caso si tiene conto dell’aumento massimo di pena previsto per l’aggravante.

Infine, la distinzione rileva ai fini dell’applicazione dell’art. 69 c.p., che prescrive un giudizio di comparazione tra circostanze aggravanti e attenuanti, cui evidentemente non sono soggetti gli elementi costitutivi del reato. Tanto premesso, è opportuno passare in rassegna i diversi criteri elaborati dalla dottrina per distinguere tra circostanze ed elementi costitutivi del reato.

Secondo una parte della dottrina (Bettiol) e della giurisprudenza, sono elementi costitutivi quelli che determinano il sorgere o il venir meno del reato nella sua tipica configurazione, mentre sono circostanze gli elementi accidentali, ovvero quegli elementi irrilevanti ai fini dell’esistenza dell’illecito. Tuttavia, altra dottrina (Zaza) ha obiettato che tale tesi, che fa perno sul criterio dell’accessorietà per qualificare determinati elementi come circostanze, non fornisce in realtà alcuna indicazione pratica, suscitando solo l’ulteriore problema di stabilire quando un elemento sia da qualificare accidentale piuttosto che essenziale.

Secondo un altro indirizzo dottrinale (Leone), gli elementi costitutivi si distinguerebbero dalle circostanze perché solo i primi sono in grado di incidere sulla sfera giuridica del bene, oggetto di protezione da parte della norma incriminatrice. Si è però obiettato (Padovani) che per accertare l’idoneità dell’elemento ad incidere sul bene tutelato dalla norma, occorrerebbe pur sempre, in via preliminare, distinguere gli elementi costitutivi da quelli accidentali.

Un’altra tesi (Contento, Prosdocimi, Malinverni), invece, ha proposto di valorizzare la diversa struttura che caratterizzerebbe le norme aventi ad oggetto il reato nei suoi elementi costitutivi, dalle norme disciplinanti le circostanze. Più precisamente, nel primo caso la norma conterrebbe un precetto primario, diretto ai consociati, mentre nel secondo caso un precetto secondario rivolto al giudice e rilevante per la determinazione della pena. Tuttavia, anche questo criterio presuppone, in realtà, una qualificazione in via preliminare dell’elemento come costitutivo del reato oppure come circostanza.

Altra dottrina ancora (Fiandaca – Musco), avvalora un criterio, elaborato prima della legge 19/1990, secondo cui nel dubbio si sarebbe dovuto affermare la natura di elemento essenziale di reato e ciò in un’ottica di favor rei, posto che gli elementi costitutivi potevano imputarsi solo laddove ricorresse il dolo, mentre le circostanze anche a titolo oggettivo. Si è però sostenuto (Romano) che il principio del favor rei non fosse invocabile per le circostanze attenuanti, oltre che difficilmente armonizzabile con il giudizio di comparazione ex art. 69 c.p.

Alcuni (Padovani) hanno allora ritenuto che il dubbio andasse risolto a favore della natura circostanziale, richiamando il principio di legalità ex artt. 25, comma 2, Cost. e 1, c.p., come se lo stesso non trovasse eguale applicazione in relazione agli elementi circostanziali.

Secondo, infine, altra tesi (Mantovani) occorrerebbe valorizzare la relazione di specialità, ovvero il rapporto di species a genus che contraddistinguerebbe le circostanze rispetto al reato base, a differenza degli elementi costitutivi che potrebbero aggiungersi ad altri elementi qualificando una diversa fattispecie criminosa. Anche questa tesi, però, è stata oggetto di critiche di chi ha ritenuto che il criterio di specialità sia insufficiente, in quanto lo stesso potrebbe altresì configurarsi rispetto a figure autonome di reato.

Oltre la dottrina, anche la giurisprudenza ha seguito criteri diversi per distinguere tra circostanze ed elementi costitutivi del reato, valorizzando di volta in volta aspetti diversi. In particolare, la giurisprudenza ha seguito criteri esegetici, tra cui quello testuale, che fa leva sul nomen iuris utilizzato dal legislatore, piuttosto che quello topografico, che valorizza invece la collocazione autonoma o meno della norma.

In alcuni casi, la giurisprudenza ha ritenuto di optare per il criterio strutturale delle modalità di descrizione della fattispecie, per cui si guarda al modo in cui il comportamento è stato descritto nella norma, nel senso che se la descrizione è per relationem ci si trova dinanzi ad una circostanza, mentre se il legislatore ha optato per una descrizione completa dell’elemento, senza rinviare ad altra norma, allora ci si trova dinanzi ad un autonoma figura di reato. Così la Cassazione, si è pronunciata in relazione alla truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche di cui all’art. 640 bis c.p., ritenendo che si trattasse di un autonoma figura di reato e non di una circostanza aggravante del reato di truffa.

Altre volte ancora, invece, la giurisprudenza ha privilegiato un criterio teleologico, secondo il quale è opportuno verificare se muti o meno il bene giuridico tutelato o l’entità della sua offesa. Così la Cassazione in relazione alla natura giuridica del delitto di violenza sessuale di gruppo di cui all’art. 609 octies c.p., ha ritenuto si trattasse di un autonoma figura di reato, atteso il peculiare disvalore riconosciuto dalla norma alla partecipazione simultanea di più persone alla fattispecie di violenza sessuale.

La difficoltà di distinguere tra fattispecie autonome e fattispecie circostanziate si è riproposta, altresì, con riferimento alla nuova fattispecie di furto in abitazione di cui all’art. 624 bis, c.p. Al riguardo, la Cassazione ha ritenuto di qualificare il delitto come fattispecie autonoma di reato, facendo leva sul diverso criterio della ratio legis e dell’interpretazione storica, superando così i precedenti criteri proposti dalla giurisprudenza.

Le Sezioni Unite di Cassazione, poi, sono state chiamate a pronunciarsi sulla natura del reato previsto dall’art. 74, d.P.R. 309/1990. La questione consisteva nello stabilire se il narcotraffico programmato per fatti di lieve entità dovesse considerarsi fattispecie autonoma di reato oppure fattispecie circostanziata rispetto al reato base di associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti. Ebbene, le SS.UU., applicando il criterio teleologico, hanno preferito considerare il delitto in esame come autonoma ipotesi di reato, sul presupposto che il richiamo generale contenuto nell’art. 74, d.P.R. 309/90 all’art. 416 c.p. è da intendersi come indicativo della volontà legislativa di riservare all’ipotesi criminosa, dotata di minor disvalore penale, un regime diverso rispetto a quello di cui all’art. 74.

Di recente, la giurisprudenza di legittimità si è pronunciata, invece, diversamente nel qualificare come fattispecie autonoma e non più come attenuante, l’ipotesi di lieve entità contemplata in tema di stupefacenti ex art. 73, d.P.R. 309/90, così come riformata dal d.l. 146/2013 e dalla legge 79/2014. In particolare, nel caso di specie, la Corte di cassazione ha sostenuto la natura autonoma della fattispecie per il convergere di una serie di indici, come quello del dato letterale, quello del dato sistematico, ma soprattutto sulla base del criterio della ratio legis e dell’interpretazione storica.

Tanto premesso sui criteri discretivi tra elementi circostanziali ed elementi costitutivi del reato, occorre passare in rassegna i rapporti sussistenti tra circostanze e tentativo, non senza prima chiarire cosa si intenda per reato tentato.

In particolare, la fattispecie del delitto tentato costituisce il prius logico e cronologico della fattispecie del delitto consumato, che quindi comprende e assorbe la prima. Il tentativo, pur derivando dalla combinazione dell’art. 56 c.p. con le singole norme incriminatrici speciali e pur conservando il nomen iuris della corrispondente figura di delitto consumato, rappresenta un’autonoma ipotesi di reato. Ciò comporta che gli effetti giuridici previsti per le singole norme incriminatrici valgono solo per i reati consumati, salvo specificazioni espresse.

Pertanto, il tentativo rinviene il suo referente normativo nell’art. 56 c.p., che però nulla dispone in relazione alle circostanze di reato, eccezione fatta per la sola specifica ipotesi del pentimento operoso. La dottrina si è quindi interrogata sulla configurabilità ed ammissibilità logica di una serie di figure peculiari.

In particolare, quanto all’ipotesi del delitto tentato circostanziato, questa figura è stata pacificamente ammessa in dottrina, sul presupposto che la circostanza che accede al delitto tentato si sia compiutamente realizzata. Più controversa, invece, è l’ipotesi del delitto circostanziato tentato, in cui cioè le circostanze non si sono del tutto realizzate, ma rientrano nel proposito criminoso dell’agente ed avrebbero qualificato il fatto se lo stesso fosse giunto a consumazione.

Secondo una parte della dottrina (De Luca, Romano, Montanara), l’ipotesi in questione non sarebbe ammissibile sia perché il nostro ordinamento giuridico non conosce la circostanza meramente tentata, sia perché, sulla base della disciplina in materia di circostanze, non sembra potersi attribuire rilevanza giuridica ad una circostanza putativa o ipotetica, sia ancora perché le circostanze che si incentrano sulla realizzazione di un evento risultano incompatibili con il tentativo, che prescinde necessariamente dalla verificazione del risultato.

Altra dottrina (Calabria, Mantovani), invece, ritiene ammissibile il tentativo di delitto circostanziato sul presupposto che l’art. 56 c.p. dia luogo a nuove figure di delitti tentati non solo nei confronti di fattispecie semplici, ma anche rispetto a quelle circostanziate, in quanto, anche in quest’ultimo caso, si sarebbe in presenza di autonome fattispecie incriminatrici. Invero, si è sostenuto che ad essere tentata non sia la singola circostanza, ma tutta la fattispecie circostanziata, che la condotta dell’agente, nell’ipotesi di delitto circostanziato tentato, è volta alla realizzazione non del reato semplice, ma circostanziato e, inoltre, che le circostanze sono compatibili con la fattispecie in esame se si considerano come entità rientranti nel piano esecutivo del delitto preso di mira.

Ebbene, stante l’ammissibilità, in linea generale, del delitto circostanziato tentato, si è imposta la verifica, in concreto, della configurabilità di alcune singole peculiari circostanze.

In particolare, si sono poste alcune questioni problematiche con riferimento alle circostanze generiche ex art. 62 bis, c.p., nonché quelle che riguardino la condotta, tenuta con peculiari modalità ex art. 61, n. 4, c.p. e l’entità del danno prodotto ex artt. 61, n. 7 e 62, n. 4 c.p.

Sul punto, la giurisprudenza di merito ha sostenuto che le circostanze attinenti all’entità del danno possano rilevare nel delitto tentato solo con riferimento al danno patrimoniale effettivamente prodotto, escludendo in questo modo, per tale circostanza, la configurabilità del delitto circostanziato tentato.

Di contrario avviso è la giurisprudenza di legittimità, la quale ha ritenuto che la circostanza in esame possa applicarsi a condizione che le modalità del fatto siano tali da fornire la prova rigorosa che se l’evento si fosse verificato, ne sarebbe disceso un danno di particolare gravità o di speciale tenuità, ammettendo dunque la configurabilità del delitto circostanziato tentato.

Più precisamente, la Cassazione ha, di recente, precisato che la circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità può sussistere anche con riferimento alla fattispecie tentata, nel caso in cui le modalità del fatto illecito siano tali da dimostrare l’entità del pregiudizio che si sarebbe provocato se solo l’azione criminosa fosse stata consumata.

Sulla medesima questione sono intervenute le Sezioni Unite, secondo cui, nei reati contro il patrimonio, la circostanza attenuante del danno di speciale tenuità è applicabile anche all’ipotesi del delitto tentato. In questo caso è opportuno che l’interprete, che si trovi dinanzi la fattispecie tentata, consideri idealmente quest’ultima come consumata e, tenendo conto delle modalità del fatto criminoso, ipotizzi il tipo di danno che si sarebbe prodotto nel caso in cui l’azione illecita fosse stata portata a compimento. In particolare, se all’esito di tale giudizio, il giudice giunga a considerare il danno come di speciale tenuità, allora ritiene configurata la circostanza attenuante in questione.

Del pari, la Cassazione, anche con riguardo alla specifica ipotesi del delitto di tentato furto, ha chiarito che, ai fini della configurabilità della circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, deve aversi riguardo al danno ipotetico che il reato avrebbe prodotto se solo lo stesso fosse stato portato a compimento. Ne consegue, in definitiva, che anche nel caso di tentativo di furto l’interprete possa ritenere sussistente l’attenuante della speciale tenuità, sulla base di un giudizio ipotetico e stimando il danno patrimoniale che si sarebbe prodotto se soltanto il furto fosse stato consumato.

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