di Carolina Memoli, Dottoressa in Giurisprudenza

Con il d.lgs. del 16 marzo 2015, n. 28 è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico l’art. 131 bis c.p., che prevede l’istituto della particolare tenuità del fatto. Si tratta di una speciale causa di non punibilità per le condotte che, pur integrando gli estremi del fatto tipico, antigiuridico e colpevole, appaiono non meritevoli di pena.

La ratio sottesa all’istituto in esame è quella di consentire la deflazione del contenzioso giudiziario, stante il costante affaticamento della macchina della giustizia. Il 131 bis c.p., infatti, si spiega in ragione dei principi generalissimi di proporzione ed economia processuale.

L’istituto trova applicazione con riguardo ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena. In particolare, la punibilità è esclusa quando, considerate, ex art. 133, primo comma, c.p., le modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo arrecato, l’offesa risulta essere di particolare tenuità e il comportamento non abituale.

Ebbene, oltre al limite di pena, si richiedono altresì, quali altre condizioni per l’esclusione della punibilità, la particolare tenuità dell’offesa e, congiuntamente, la non abitualità del comportamento. Quanto al primo di detti requisiti, lo stesso si articola a sua volta in due ulteriori indici-requisiti, costituiti dalle modalità del comportamento e dall’esiguità del danno o del pericolo.

Invero, al fine di accettare l’esiguità dell’offesa, si tengono in debita considerazione i mezzi adoperati, oltre che il tempo e il luogo in cui è stato commesso il reato e ogni altra modalità della condotta. Si considera, poi, la gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato, per cui rileva l’entità della lesione o della messa in pericolo del bene giuridico tutelato.

Tra le questioni interpretative emerse a seguito dell’introduzione dell’art. 131 bis c.p., la prima concerne la natura giuridica di tale causa di non punibilità. Più precisamente, ci si è interrogati sulla natura sostanziale ovvero processuale dell’istituto e, nel caso di opzione per la natura sostanziale, circa la sua rilevanza come causa di esclusione del reato o della pena.

Al riguardo, secondo l’impostazione prevalente, è da riconoscere all’istituto in esame natura sostanziale, quale causa di esclusione della punibilità in senso stretto. Ciò emergerebbe anche dalla collocazione sistematica della norma all’interno del Titolo V, Libro I del codice penale, nella parte relativa alla disciplina della pena, nonché dal riferimento alla sussistenza dell’offesa al bene giuridico, quale presupposto per apprezzarne il carattere particolarmente tenue.

La norma, quindi, troverebbe applicazione in presenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, oltre che offensivo. La giurisprudenza ha chiarito, dunque, che il 131 bis c.p. presupponga l’esistenza di un reato, integrato in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi ed esprima l’esigenza di non punire fatti non meritevoli di pena, nel rispetto dei principi di proporzione e di sussidiarietà della sanzione penale.

Altra questione interpretativa emersa è quella relativa all’applicabilità della disposizione anche in relazione ai reati che prevedono soglie di punibilità, come nel caso di taluni reati tributari e societari. In particolare, si tratta di reati la cui punibilità è subordinata al superamento delle cosiddette soglie quantitative di rilevanza o di punibilità del fatto, la cui natura giuridica risulta controversa.

Nel caso in cui si considerino le soglie quali elementi costitutivi del reato, ai fini dell’affermazione della responsabilità penale, è necessaria la prova del dolo dell’agente, cioè che egli abbia agito con la consapevolezza della loro precisa consistenza quantitativa e con l’intenzione di superarle.

Viceversa, qualificandole come condizione obiettive di punibilità, è sufficiente, ai fini della responsabilità penale, la prova che la rappresentazione e volontà abbia investito non il superamento delle soglie in questione, bensì alcuni elementi estranei alla condotta e, quindi, al dolo. Sul punto, sono emerse tesi contrapposte.

Secondo una prima impostazione, le soglie sono cause di non punibilità, non destinate ad incidere sull’offensività e sulla tipicità del fatto, bensì solo sull’applicabilità della sanzione penale. Le soglie di non punibilità sarebbero, quindi, elementi estranei all’offensività del fatto, introdotti piuttosto per ragioni di opportunità politico-criminale, al fine di ritagliare una spazio di impunità di una serie condotte, prescindendo dal loro contenuto lesivo rispetto al bene giuridico tutelato.

Secondo, invece, altro orientamento, le soglie attribuiscono rilievo penale al fatto, per cui il relativo superamento deve essere conosciuto e voluto dall’agente al momento della condotta. Tale tesi è stata condivisa, altresì, dalla Corte costituzionale, la quale ha sostenuto che le soglie di punibilità integrino requisiti essenziali di tipicità del fatto di reato ed esprimono una valutazione legislativa di meritevolezza della pena.

Ebbene, tanto premesso in merito alla natura giuridica delle soglie di punibilità, quanto alla questione relativa all’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. ai reati che prevedono siffatte soglie, sono emerse al riguardo due diverse ricostruzioni. Secondo un primo orientamento minoritario, l’istituto in esame non potrebbe trovare applicazione, attesa la sua incompatibilità intrinseca con le soglie di punibilità.

Si è osservato, infatti, che la previsione di tali soglie indurrebbe in astratto a ritenere che il legislatore abbia voluto introdurre una sorte di presunzione legale di rilevanza penale dei fatti che si collocano al di sopra delle soglie stesse. Si ritiene, dunque, che il giudice non possa sostituirsi al legislatore nella valutazione circa il rilievo penale da attribuire o meno al fatto, nell’ipotesi in cui si sia già accertato il superamento delle soglie in questione.

Di diverso avviso è, invece, altra parte della giurisprudenza, la quale ritiene che, nel momento in cui si riconosce che le soglie misurino l’offesa rilevante, non vi sia motivo per escludere in via di principio una particolare tenuità dell’offesa in relazione a quei fatti che si collocano di poco al di sopra delle soglie medesime.

Più precisamente, è stato evidenziato che, qualora si qualifichino le soglie come condizioni obiettive di punibilità, il legislatore ha già stabilito il grado dell’offesa che comporta la punibilità del reato, sicché non si ritiene ammissibile alcuna altra valutazione da parte del giudice, ex art. 131 bis c.p., circa la non punibilità per particolare tenuità del fatto.

Nel diverso caso in cui si preferisca considerare il superamento delle soglie di punibilità come elemento costitutivo del reato, tale per cui al di sotto della soglia il fatto non integra gli estremi del reato, mentre al di sopra il fatto costituisce reato, allora si ritiene ammissibile che il giudice sia legittimato a compiere una valutazione di tenuità dell’offesa arrecata e, quindi, possa escludersi la punibilità per particolare tenuità del fatto, ai sensi dell’art. 131 bis c.p.

Tuttavia, si è obiettato che se è vero che la soglia segni il confine di tipicità del fatto, è pur vero che la stessa segni anche il confine della punibilità e che, quindi, il legislatore, attraverso la previsione di siffatte soglie, abbia voluto indicare con precisione i fatti meritevoli di pena in via astratta.

Invero, si è criticamente osservato che sarebbe paradossale ritenere esente da qualsiasi sanzione penale e amministrativa chi abbia superato la soglia di punibilità, stante l’applicazione dell’art. 131 bis c.p., e, invece, applicare la sanzione amministrativa per i fatti sotto soglia. Sulla questione in esame, si sono di recente pronunciate anche le Sezioni Unite della Cassazione.

Al riguardo, è stato chiarito che la norma trovi applicazione anche con riguardo a quei reati che contemplano siffatte soglie di punibilità, considerato che il giudice, nel valutare in concreto l’offesa al bene giuridico tutelato, secondo i criteri delle modalità della condotta, dell’esiguità del danno o pericolo arrecato, nonché considerando il grado di colpevolezza, non si sostituisce al legislatore. Egli, infatti, accertando come tenue una condotta che si colloca di poco al di sopra della soglia di rilevanza penale del fatto, compie piuttosto una valutazione che tenga conto di tutte le peculiarità che caratterizzano il caso concreto.

Si è sostenuto, altresì, che verosimilmente più ci si allontana dal valore soglia di riferimento, tanto più è difficile che il giudice possa ritenere che l’offesa arrecata e, quindi, il fatto posto in essere sia particolarmente tenue. In ogni caso, è necessario pur sempre vagliare in concreto le peculiarità della fattispecie in esame, senza compiere valutazioni meramente astratte.

Le Sezioni Unite hanno, poi, precisato che, al fine di superare esiti discriminatori tra chi resta impunito ex art. 131 bis c.p., pur avendo superato la soglia di punibilità, e chi viene assoggettato ad una sanzione amministrativa per non aver superato la soglia in questione, è pur sempre possibile che nei confronti del primo sia demandata al Prefetto l’irrogazione di sanzioni amministrative accessorie, previste dalla relativa fattispecie incriminatrice.

Tuttavia, tale conclusione non convince quanti evidenziano il verificarsi di una disparità di trattamento nell’ipotesi in cui il legislatore non abbia previsto, per la fattispecie incriminatrice oggetto d’esame, la comminazione di sanzioni amministrative accessorie oppure le stesse, sebbene previste, siano meno gravi rispetto alle sanzioni amministrative, applicabili alle fattispecie sotto soglia.

Invero, l’autore del fatto sopra soglia potrebbe beneficiare di un trattamento sanzionatorio più favorevole, rispetto a colui che compia un fatto analogo ma sotto soglia.

Per superare simili difficoltà interpretative, la giurisprudenza ha ritenuto che il giudice penale sia legittimato, con la stessa declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p., a inviare gli atti all’autorità amministrativa competente affinché la stessa possa irrogare, non le sanzioni amministrative accessorie comminate per il reato, bensì le sanzioni amministrative previste per il fatto sotto soglia comunque integrato.

Sicché si è però obiettato che una simile impostazione si porrebbe in aperto contrasto con il principio di legalità dell’illecito amministrativo. Ebbene, parte della dottrina ha replicato che tali perplessità vadano ridimensionate se si considera che il rapporto tra le norme che contemplano l’illecito penale e quelle che, invece, regolano l’illecito amministrativo sia di tipo sincronico e non diacronico e che le prime contengono le seconde.

Pertanto, le Sezioni Unite, sulla base di tali rilievi ermeneutici, sembrerebbero concludere che l’istituto di nuovo conio possa operare, altresì, con riguardo a quei reati che prevedono le cosiddette soglie di punibilità e che, dunque, non possa escludersi, in linea di principio, la sua applicazione ai reati in questione.

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